Après la réponse

Un nouveau recours pour les tiers à un marché public

Le

Le 30 juin 2017, le Conseil d’Etat a ouvert une nouvelle possibilité de recours pour les tiers à un marché public. Rappelons les différents types recours :

- le référé précontractuel

- le référé contractuel,

- le recours en pleine juridiction en contestation de la validité du contrat (recours Tarn et Garonne),

- le recours pour excès de pouvoir.

C’est le recours en pleine juridiction que modifie la décision du Conseil d’Etat. Il avait déjà connu des changements en 2014 avec l’arrêt Tarn et Garonne, qui remplace le recours dit « Tropic ». Cet arrêt avait ouvert à tous les tiers susceptibles d’être lésés dans leurs intérêts, la possibilité de contester la validité d’un contrat de marché public, y compris ceux qui n’auraient pas candidaté au marché. Cet arrêt avait également restreint le champ d’application du recours pour excès de pouvoir, qui ne permet plus de contester les actes détachables et antérieurs à la conclusion du contrat. Cela avait laissé un point d’ombre concernant ces actes détachables, qui ne rentrent plus dans le champ d’application d’aucun recours.


QUELS SONT LES CHANGEMENTS APPORTES PAR L’ARRET DU 30 JUIN ?

L’arrêt du 30 juin 2017 vient éclaircir la zone d’ombre laissée par l’arrêt Tarn et Garonne. Il ajoute la possibilité pour un tiers susceptible d’avoir été lésé dans ses intérêts de contester le refus de l’acheteur d’annuler un contrat.

Dans les faits, un contrat de délégation de services publics avait été conclu entre le syndicat mixte de promotion de l’activité transmanche (SMPAT) et la société Dreyfus. Deux autres sociétés avaient demandé au SMPAT de prononcer la résiliation du contrat, demande à laquelle le SMPAT n’a pas donné de réponse. Les deux sociétés ont alors demandé au juge administratif d’annuler le contrat. A l’issue de la procédure, cette demande est arrivée devant le Conseil d’Etat.

Celui-ci a répondu « un tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par une décision refusant de faire droit à sa demande de mettre fin à l’exécution du contrat, est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction tendant à ce qu’il soit mis fin à l’exécution du contrat ».


L’IMPORTANCE DU RESPECT DES REGLES DE MARCHES DURANT TOUTE LA PROCEDURE

Cet arrêt élargit donc les possibilités de recours d’un tiers évincé contre les actions d’un acheteur. Dans ce contexte, rappelons qu’il revient aux entreprises de se demander, à chaque étape de la procédure (avant, pendant et après l’attribution), si leurs droits sont bien respectés par les acheteurs publics. Une entreprise qui décide de ne pas candidater à un marché peut par exemple se demander si elle a été découragée par le mode de procédure choisi par l’acheteur et qui serait inadapté au type de marché.


L’IMPORTANCE DE BIEN CHOISIR SON RECOURS

Une fois la décision prise d’engager un recours, il est essentiel de bien choisir la procédure. Les subtilités qui existent entre les différents types de recours peuvent en effet parfois ne pas être très claires. L’expérience a montré qu’une erreur dans le choix de procédure peut coûter cher à une entreprise. Par exemple, le choix du mauvais référé peut faire perdre l’occasion à une entreprise de faire valoir ses droits et demander l’annulation du contrat mis en cause.

C’est pourquoi nous recommandons aux entreprises de faire appel à un avocat spécialisé dans les contentieux en marchés publics si elles souhaitent contester une procédure de marché. Il serait dommage en effet de se voir refuser de faire appel au juge à cause d’une erreur de qualification de la demande ou de choix du recours.

C’est en soulignant le non-respect des règles par les acheteurs que les entreprises font avancer le droit des marchés. Le rôle du juge est de faire valoir ce droit et de rappeler l’acheteur à ses obligations. La pratique a toujours été le meilleur moyen d’apprendre des erreurs faites et d’évoluer vers un système plus efficace. Ce sont donc les entreprises qui ont le pouvoir, voire la responsabilité, de faire avancer la commande publique vers un système qui leur est favorable.

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