Lors de la passation d'un marché, il peut arriver que la procédure se déroule dans de mauvaises conditions, entraînant l'attribution du marché à un candidat qui aura pu bénéficier d'avantages vis-à-vis de ses concurrents. Ainsi est-il possible pour les candidats évincés de faire entendre leurs voix, pour contester l'attribution du marché ? En effet, plusieurs voies de recours leurs sont offerts selon que l'on se trouve avant, pendant ou après la signature du marché.

Les voies contentieuses en matière de marchés publics, ont fortement évoluée du fait notamment du juge administratif et de la jurisprudence, mais surtout du fait de l'influence communautaire. C'est la directive du 11 décembre 2007 relative à l'amélioration de l'efficacité des procédures de recours en matière de passation de marchés publics qui a donné le ton. En effet, celle-ci opère une refonte importante du contentieux. Elle a été transposée en droit français par une ordonnance du 7 mai 2009, précisée ensuite par un décret le 27 novembre 2009.
Désormais trois voies de recours existent :

• Le référé précontractuel (modifié par l'ordonnance de 2009) qui intervient avant la signature du marché
• Le référé contractuel (introduit par l'ordonnance de 2009) qui intervient après la signature du marché
• Le recours en pleine juridiction (ou recours " Tropic ", né de la décision du Conseil d'Etat " Tropic travaux signalisations " de 2007) et qui intervient directement contre le contrat après sa signature

1- Le référé précontractuel

Le référé précontractuel permet d'obtenir l'annulation du marché ou la régularisation de la procédure lorsque celle-ci n'a pas respecté les obligations de publicité et de mise en concurrence.
Comme son nom l'indique doit être introduit avant la signature du marché par la personne publique. Les personnes pouvant prétendre à déposer un référé précontractuel, sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat, et qui sont susceptibles d'être lésées par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence.
Dans la pratique, il peut être délicat d'apprécier l'opportunité d'un recours. C'est pourquoi le Code des marchés publics, impose à l'entité adjudicatrice un délai de 16 jours entre la notification du rejet et la date de signature du marché.

Si un référé précontractuel est introduit, le code de justice administrative prévoit la suspension automatique de la procédure. Il sera alors de la compétence du juge d'apprécier les intérêts en jeu, et le caractère opérant des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence. C'est à présent au requérant d'apporter la preuve que les agissements de la personne publique est susceptible de lui causer un tord, même de façon indirecte.
Donnons un exemple : une irrégularité formelle dans l'avis de publicité n'ayant aucune incidence sur l'objet du marché ou la sélection des offres n'est pas susceptible d'avoir lésé un candidat, dès lors que celui-ci à déposer son offre.

2- Le référé contractuel

C'est l'ordonnance du 7 mai qui met en place ce nouveau référé contractuel, uniquement ouvert aux candidats évincés. Il doit être introduit dans un délai de 31 jours à compter de la publication d'un avis d'attribution. Dans le cas où aucun avis d'attribution n'est publié, c'est un délai de 6 mois qui commence à compter de la conclusion du contrat, pour introduire le référé contractuel. Ce recours, désormais codifié aux articles L 551-13 à L 551-23 du Code de Justice Administrative, est le pendant, après signature du contrat, du référé précontractuel. Il permet de sanctionner des manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence, mise en exergues après la signature du contrat.

Le juge administratif pourra suspendre l'exécution du contrat pendant la durée de l'instance, à moins qu'il n'estime que les inconvénients liés à l'arrêt de la procédure ne soient tellement important, qu'il vaut mieux dans l'intérêt de tous, maintenir l'exécution du contrat. Il pourra prononcer la nullité du contrat " lorsque l'une des mesures de publicité requises pour sa passation n'a été prise, ou lorsqu'a été omise une publication au Journal Officiel de l'Union Européenne, dans le cas où une telle publication est prescrite ". Il pourra aussi, dans une moindre mesure, réduire la durée du marché, appliquer une pénalité financière si la nullité du contrat n'est pas envisageable pour des raisons impérieuses d'intérêt général.

3- Le recour en pleine juridiction " Tropic "

C'est en 2007, que le Conseil d'Etat dans un arrêt " Tropic travaux signalisations ", a ouvert la possibilité aux candidats évincés de contester directement le marché devant le juge du contrat et d'en obtenir l'annulation.
Il existe beaucoup de similitude avec le référé contractuel, il ne faut cependant pas les confondre. Notamment le champ d'application du recours Tropic est plus large. En effet, il permet, tout comme le référé contractuel et précontractuel, de sanctionner les manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence, mais également de sanctionner l'ensemble des vices pouvant entacher la procédure de passation, les irrégularités affectant le contenu des obligations contractuelles.
Ce recours doit être introduit dans un délai de deux mois suivant les mesures de publicités prises par l'entité adjudicatrice. Si le marché n'a fait l'objet d'aucune publication, dans ce cas, le recours peut être ouvert sans condition de délai.

Dans le cadre de ce recours le juge pourra décider la résiliation du contrat, la modification de certaines clauses, le maintient du contrat sous réserve de régularisation, l'annulation totale ou partielle du contrat et l'indemnisation en réparation des droits lésés.