C'est le problème que l'acheteur public se pose : comment s'assurer que les candidats possèdent les capacités nécessaires pour exécuter le marché.

En effet,  le code de la commande publique dispose que le pouvoir adjudicateur ne peut imposer aux candidats des conditions de participation à la procédure de passation autres que celles propres à garantir qu’ils disposent de l’aptitude à exercer l’activité professionnelle, de la capacité économique et financière ou des capacités techniques et professionnelles nécessaires à l’exécution du marché. Ces conditions sont liées et proportionnées à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution.

Ces dernières sont donc importantes pour l’acheteur. Elles lui permettent de s’assurer que les offres qu’il analyse sont présentées par des candidats aptes à exécuter le marché. Cependant, elles ne doivent en aucun cas devenir un moyen de limiter l’accès à la procédure. Il doit en effet respecter, à chaque étape, la liberté d’accès à la commande publique.

Différence entre condition de participation et critère de sélection

Attention à bien différencier les conditions de participation à une procédure de marché et les critères de sélection. Les conditions de participation servent à définir si la candidature est recevable. L’acheteur regardera donc les éléments qui la constituent (DC1, DC2 etc.) afin de s’assurer que l’entreprise est en mesure d’exécuter le marché. Il ne s’agit donc pas de comparer les candidats, mais simplement de vérifier leurs capacités. A noter que si un dossier est rejeté à l’étape de la candidature, l’offre ne sera pas analysée par l’acheteur.

Les critères de sélection servent au moment de l’analyse et de la notation des offres (donc le plus souvent après l’analyse des candidatures). Ils peuvent être basés sur divers points du marché, tels que le prix, les techniques de travail proposées, les délais, le respect de l’environnement etc. Ils permettent de comparer les offres et de déterminer laquelle est la plus économiquement avantageuse.

Interdiction d'imposer des conditions de participation trop restrictives

Par son arrêt du 17 mars 2017, le tribunal administratif de Dijon a condamné la commune de Saint-Loup-de-Geanges sur l’attribution d’un marché de construction d’une maison de santé. Les entreprises candidates devaient présenter des« références similaires »à l’objet du marchéet justifier d’une expérience dans des marchés de« même nature ». La société Zirda, dont la candidature a été rejetée au motif qu’elle ne respectait pas cette condition, a fait appel au juge des référés.

Le tribunal a reproché à la commune de ne pas avoir assez analysé la candidature. Il explique que les références présentées montraient que la société avait les compétences nécessaires pour réaliser les travaux, contrairement à ce qu’avait conclu la commune. Celle-ci avait seulement regardé la nature des travaux référencés par Zirda, sans essayer de voir si les compétences dont elle justifiait étaient similaires à celles requises pour la construction d’une maison de santé.

Les entreprises écartées d’une procédure de marché à l’étape de la candidature sont donc invitées à se renseigner sur la raison de ce rejet. Si elles disposent des capacités nécessaires pour exécuter le marché, l’acheteur ne devrait pas pouvoir rejeter leur candidature grâce à des conditions de participation trop spécifiques ou restrictives. Les entreprises ne doivent pas hésiter à contacter l’acheteur afin de demander des explications. Cela peut leur permettre de comprendre pourquoi elles n’ont pas été retenues et de le prendre en compte pour leurs prochains dossiers de candidature.