Les droits d’exclusivité, une exception aux principes de marchés publics

La règlementation des marchés publics impose aux pouvoirs adjudicateurs l’égalité de traitement et la transparence dans leurs appels d’offres envers tous les candidats postulants. Ils sont également tenus de recourir à la publicité et la mise en concurrence si le marché l’exige. Dérogent à ces principes les droits d’exclusivité attribués à un candidat qui pourrait lui seul répondre aux besoins spécifiques de la commande publique. En effet, il est prévu comme exception à la règle générale d’interdiction de discrimination ou de favoritisme à l’article 35 II 8° du Code des marchés publics, la possibilité de confier à un opérateur économique déterminé, le marché si celui-ci est le « seul » à permettre l’accomplissement des travaux du point de vue technique et artistique, ou en raison de la protection d’exclusivité. 

En l’espèce, le marché serait délivré à cet opérateur sans passer par la publicité ni la mise en concurrence. En appui au Code des marchés publics, le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, en son article 30 I 3° ou encore le Code de la Commande publique en l’article R. 2122-3 réitèrent cette exception d’attribution de marchés. 

Conditions d’application des droits d’exclusivité

La jurisprudence permet de poser clairement les conditions à cette délégation de marchés publics sans publicité ni concurrence (CAA Paris 11 décembre 2018 Société Steam France, req. n° 17PA01588). Aussi, pour que les droits d’exclusivité soient appliqués, il est essentiel de se référer aux motifs de l’attribution du marché, tenant de la protection de ces droits, qui définissent que seul l’opérateur soit capable de répondre aux besoins de l’acheteur public et que l’exclusivité soit ainsi rendue nécessaire. Elle découle d’un caractère indispensable et ne doit pas avoir été préméditée pour faire croire à une définition « artificielle » des besoins de l’acheteur public. 

Le facteur majeur dans l’application des droits d’exclusivité demeure alors le fondement du besoin de l’autorité adjudicatrice. Il lui appartient de fixer les conditions strictes et les raisons (la réalité et l’étendue) de passer outre la négociation sans publicité ni mise en concurrence pour ne pas entacher la procédure d’irrégularité. Aux fins de la préservation de ses droits envers les acheteurs, la rédaction des clauses sur les droits d’exclusivité mérite qu’il y soit très attentif et qu’il les stipule de manière claire et concise à ne pas créer des doutes sur sa définition des besoins du marché.