Les pénalités de retard, des garanties de l’achèvement à temps des prestations

La participation de plusieurs entreprises peut être engagée pour l’aboutissement de la commande publique. Le contrat passé doit prévoir un délai d’exécution des travaux ou prestations pour l’ensemble de ces entreprises. Lorsque ce temps est dépassé, l’acheteur public peut pénaliser le retard de l’exécution. Ces pénalités servent à garantir l’achèvement à temps des prestations utiles au marché public. De principe, les sanctions s’appliquent à l’entreprise ayant causé le retard. A partir du moment où l’acheteur sanctionne toutes les entreprises qui ont pris part à l’accomplissement de la commande publique, ces pénalités sont qualifiées d’abusives. Il sera alors en l’espèce soumis à des sanctions pécuniaires.

Le député Paul Molac rajoute, après avis auprès du ministre de l’Économie et des Finances, que les pénalités sont régies par des clauses expresses dans le contrat ainsi que par les articles 14,15 et 20 des CCAG. Lorsqu’elles sont stipulées dans le contrat, l’administration peut s’en prévaloir comme droit légitime envers les titulaires fautifs d’un certain comportement sans mise en demeure. Ces fautes restent des sources de préjudices financiers considérables pour les acheteurs, mais également impactent le déroulement du service public (principalement quand les manquements à leurs obligations sont abusifs). Les pénalités seront alors adaptées aux fautes commises et peuvent être lourdes.

Renoncement aux pénalités par l’acheteur et contestation des pénalités abusives

Les acheteurs peuvent renoncer unilatéralement aux pénalités de retard ou par le biais d’un contrat. Ils sont encouragés à appliquer raisonnablement ces sanctions et à prendre des décisions en tenant compte de la capacité financière des entreprises, TPE ou PME, de la somme engagée pour le marché et des enjeux du respect des délais.

Dans le cas de contestation pour des pénalités abusives de l’acheteur, lorsque celles-ci dépassent largement ou de façon dérisoire le montant du marché, le juge peut les réadapter en se référant à l’article 1152 du Code Civil. Aussi, ces sociétés injustement sanctionnées peuvent, selon le ministre, relever le « principe général d’imputabilité de la faute », que les pénalités de retard s’appliquent uniquement à celle qui en est responsable. Elles ont également le droit de démontrer que le retard est directement imputable à « un évènement extérieur, à un autre opérateur ou à un tiers intervenu en amont de l’opération ». Le juge se chargera de contrôler l’effectivité des conditions d’imputabilité.

Autres objets de contestation : le montant des acomptes et le décompte du marché. En l’espèce, les entreprises peuvent requérir auprès du juge un remboursement des pénalités qui sera assimilé à un retard de paiement. L’acheteur pourrait ainsi être lourdement pénalisé. D’une part, par le paiement d’intérêts moratoires onéreux et d’autre part par un dédommagement pour combler les frais de recouvrement en ajout à une éventuelle capitalisation des intérêts (revenant de plein droit au bénéfice de l’entreprise).