Avant la réponse

La réaction d'un avocat sur la réforme des marchés publics

Le
Suite à la procédure de concertation du projet d’ordonnance transposant le volet législatif des directives européennes de marchés publics, l’avocat Thomas Drouineau s’est penché sur les objets en application de l’article 42 de la Loi n° 2014-1545 du 20 décembre 2014, plus particulièrement sur les modalités de transposition de la directive.  

Il constate d’une part une tendance au renvoi aux pouvoirs réglementaires, et une absence de clauses d’exclusions à la mise en concurrence, en dépit de l’article 10 d) de la directive européenne, qui exclut de son application les marchés publics de services ayant des services juridiques dont un « conseil juridique fourni en vue de la préparation de toute procédure visée au présent point, ou lorsqu’il existe des signes tangibles et de fortes probabilités selon lesquels la question sur laquelle porte le conseil fera l’objet d’une telle procédure, pour autant que le conseil émane d’un avocat au sens de l’article 1er de la directive 77/249/CEE ».
Selon cette directive, dans les conditions énoncées ci-dessus, la mise en concurrence n’existe donc pas.
Or, il faudrait que l’exclusion de la mise en concurrence concerne toutes les missions d’avocat, ce qui n’est pas le cas dans l’ordonnance aujourd’hui. Ainsi, c’est la collectivité qui va désormais avoir le pouvoir de définir les modalités selon lesquelles elle contractera avec un avocat, d’après le droit national.  

Deux régimes vont alors exister pour les marchés d’avocats :
- Les procédures liées à un contentieux exclu de la directive à partir de 207 000 euros hors taxe seront désormais soumises à un régime spécifique de passation dont les modalités seront librement déterminées par l’acheteur public dans le respect des principes constitutionnels.  
- Tous les autres marchés d’avocat continueront d’être conclus sous forme de marchés passés selon la procédure adaptée ainsi que le prévoit l’article 30 du Code des marchés publics, et l’article 74 de la directive communautaire, applicable à partir du seuil de 750 000 euros.  

Cette liberté d’appréciation laissée aux mains des collectivités publiques peut avoir des effets pervers. En effet, ces dernières vont devoir s’assurer seul du respect des procédures,  notamment concernant les principes constitutionnels d’égalité et de libre accès à la commande publique, d’où un risque de développement des contentieux concernant l’attribution des marchés. C’est pourquoi, maître Drouineau préconise de recourir systématiquement à l’assistance d’un avocat spécialisé pour accompagner ces démarches.

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