Pendant longtemps, la passation des concessions, la dévolution de la gestion d'un service public ne sont soumises à aucune règle. À partir des années 1990, le législateur est contraint d'admettre que ce type de contrat provoque de nombreuses dérives.
- De grands groupes de prestations de services imposent aux collectivités publiques leurs conditions.
- De nombreuses affaires de corruption des partis politiques sont permis par la dévolution de la gestion de service public.
C'est pourquoi on met en place une procédure de passation, ce qu'on appelle à partir de 1993, les délégations de service public (DSP). Il est donc conseillé aux PME de connaitre les grandes lignes des coulisses d'une procédure d'attribution des contrats de délégation de service public.
Généralités sur la procédure de passation
À la différence des marchés publics, les conventions de délégation de service public sont seulement assujettis à une procédure de passation qui combine publicité et passation avec les opérateurs économiques.
Dans une décision de 2009, le juge explique que les DSP sont soumises au principe de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.
La procédure de passation va être en grande partie définie par la collectivité publique, qui va choisir et négocier en fonction des critères qu'elle a préalablement posé.
Enfin, la loi Sapin a subordonné la passation des contrats à une mise en concurrence préalable. L'acheteur public doit, en outre, insérer son intention de conclure dans une publication habilitée à publier des annonces légales. Cette publicité doit aussi être effectuée dans des revues spécialisées correspondant au secteur économique concerné. La jurisprudence a précisé que la procédure de publicité retenue par la collectivité doit être insusceptible d'échapper à l'attention des opérateurs raisonnablement vigilants pouvant être intéressés par une telle décision.
Les mesures préalables obligatoires
Avant de lancer la publicité, il faut satisfaire un certain nombre de mesures.
La décision de recourir à la DSP prise par l'autorité exécutive doit être autorisée par l'assemblée délibérante. L'autorité exécutive doit également consulter le comité technique paritaire. De même, l'assemblée délibérante doit être éclairée par un avis de la commission des services publics locaux dans la mesure où la collectivité concernée a plus de 10 000 habitants.
L'autorité exécutive lorsqu'elle a obtenu l'autorisation de l'assemblée assemblée délibérante doit ensuite solliciter une commission de délégation des services publics. C'est cette commission qui fixe la liste des candidats admis à déposer une offre. C'est cette commission qui procède à la sélection des candidatures.
Ensuite, l'autorité exécutive va examiner les offres des soumissionnaires pour ensuite conclure la convention.
Les offres de soumissionnaires et la conclusion de la convention
L'autorité exécutive va engager des négociations avec chacun des candidats retenus par la commission. L'autorité exécutive, la personne responsable du marché peut décider de n'engager aucune négociation avec un candidat, mais elle devra être en mesure de motiver sa décision. Ensuite, une fois qu'elle entame les négociations avec les candidats, elle doit mener ses négociations de manière à respecter l'égalité de traitement.
C'est la raison pour laquelle la commission met en général au point des critères de sélection qui sont portés à la connaissance des soumissionnaires. Autrement dit, elle n'a pas à mettre au point une notation. Elle fait une appréciation globale de l'offre de l'opérateur. L'autorité délégante ne sera pas obligée de communiquer la décision d'attribution aux candidats non retenus.
La commission de délégation doit ensuite émettre un avis sur l'offre retenue. Enfin, l'assemblée délibérante éclairée par l'autorité exécutive et la commission de délégation va autoriser l'autorité exécutive à signer la convention de délégation de service public.
Si la collectivité a mal mis au point sa sélection et n'est pas satisfait des prestations du délégataire, alors qu'elle n'a elle-même pas satisfait la procédure (pas consulté la commission) le juge peut annuler le contrat si la procédure est non respectée avec une indemnité pour résolution du contrat.