Les conditions d’admissibilité de la cession

La cession d’un marché public est le transfert des droits et obligations dudit marché à un tiers cessionnaire par un adjudicataire cédant, les parties en cause ayant des personnalités juridiques différentes mais les mêmes niveaux de garanties techniques et financières. Les textes de référence pour cette opération sont le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics en son article 139 et l’avis n° 364 803 du 8 juin 2000 par le Conseil d’Etat. La jurisprudence européenne Presstext a permis de reconnaître les conditions requises pour la cession d’un marché public. 

Le formalisme de la cession n’est pas précisé dans les textes. Sur le fonds, celle-ci n’induit pas une nouvelle mise en concurrence. Pour céder, la personne publique doit donner son accord préalable. Cependant, elle est tenue de la délivrer dès lors que le cessionnaire ou nouveau titulaire répond aux conditions prévues initialement dans l’accord de passation.

L’article 139 du décret n°2016-360 pose les conditions d’admissibilité de la cession d'un marché public. D’abord, il est impératif que les éléments essentiels du marché ne connaissent pas de modification substantielle. La modification du titulaire est reconnue comme une modification substantielle sauf dans les cas où le changement est la conséquence de l’application d’une clause de réexamen ou d’option, le changement s’effectue dans l’optique de la réorganisation de l’entreprise par le rachat, la fusion, l’insolvabilité ou l’acquisition par une tierce personne au contrat de cession qui a les capacités établies préalablement. Dans ce cas-ci, le pouvoir adjudicateur garantit l’exécution des obligations par les sous-traitants. 

La nécessité de l’écrit pour la cession

L’autorisation de la cession d’un marché public est attribuée par l’autorité signataire du contrat. La cession engageant des collectivités territoriales est soumise et visée par le représentant de l’Etat. Elle ne doit être obtenue qu’après le contrôle des garanties professionnelles et financières demandées pour la personne publique. L’article 139 4° du décret prévoit qu’une clause dans le contrat initial peut donner la possibilité de céder le marché sous réserve d’une autorisation préalable dûment écrite. A défaut, la cession est inopposable à la personne publique dans le cas de refus d’autorisation. L’exécution de la cession n’engage alors que la responsabilité du titulaire du contrat.

La résiliation du marché public pour motif d’intérêt général par la personne publique implique l’indemnisation du titulaire dans le cas de litige tel qu’il est stipulé dans les clauses administratives générales ou les dispositions dans le marché public. 

La résiliation pour faute du marché est subie par le titulaire dans le cas de la non-autorisation de la cession et peut induire au paiement de dommages et intérêts à l’égard de l’adjudicataire cédant. Cette clause peut être mentionnée dans le contrat préétabli.