Le 24/06/2015

Pour rappel, le projet d’ordonnance transposant le volet législatif des directives européennes des marchés publics 2014/24 et 2014/25 du 26 février 2014 a pour principal objectif de simplifier, afin de la rendre plus accessible, la législation des marchés publics.  

En effet, avec 507 articles, disséminés dans différents codes, textes législatifs et décrets, il est aussi compliqué pour les entreprises que pour les acheteurs publics de savoir la démarche exacte à adopter dans le cadre d’un appel d’offre. C’est pourquoi, le législateur a décidé de condenser l’ensemble de la législation dans un unique texte de référence, reprenant seulement les 82 articles, jugés essentiels.  

Cette démarche si positive soit-elle se heurte cependant à un obstacle constitutionnel. En effet, le Conseil d’Etat a rendu règlementaire la définition des règles applicables aux marchés de l’Etat et aux collectivités territoriales, en s’appuyant (de manière contestable) au décret-loi du 12 novembre 1928, qui porte extension de la réglementation en vigueur pour les marchés de l’Etat aux marchés des collectivités locales, l’habilitation pour procéder à cette extension étant confiée au pouvoir réglementaire. Ce qui lui a donné une grande liberté pour imposer ses orientations en termes économique, social ou environnemental ou encore modifier les seuils de procédure. Or, en souhaitant modifier le code des marchés publics, le projet d’ordonnance ne s’adresse plus qu’à l’Etat et aux collectivités locales, mais aussi à des acteurs comme les acheteurs publics, les pouvoirs adjudicateurs non soumis au code et les acteurs concernés par les marchés de l’Etat, de sécurité et de défense.  

Nous arrivons ainsi à un cas de figure où une ordonnance, de valeur législative, traiterait d’une matière réglementaire, ce qui est impossible d’après les articles 34 et 37 de la Constitution, qui établit une séparation entre les deux (« les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractère réglementaire»).   Cependant une solution existe ; que le code des marchés publics soit reconnu par le Conseil constitutionnel comme ayant une nature législative dans son ensemble. 

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