Selon les articles L.551-1 et L.551-2 du code de la justice administrative (CJA), le référé précontractuel est un recours contentieux pouvant être introduit jusqu’à la signature du contrat administratif devant le tribunal administratif. Il permet de sanctionner les manquements aux obligations de publicité ou de mise en concurrence lors d’une procédure de passation d’un marché public.

Les conditions générales de fond et de forme 

1. Existence d’une procédure de passation de contrat : La procédure de référé précontractuel ne peut trouver à s'appliquer que dans la mesure où une procédure de passation d'un marché public est effectivement en cours à la date de saisine du tribunal. Ainsi, il n’est pas possible d’introduire un référé précontractuel contre une simple étude préliminaire du marché purement préparatoire en vue de la passation d’un marché public.

2. Objets de l’examen : La saisine du juge administratif ne peut se faire que sur la base d’un ou plusieurs manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

4. Les contrats visés : Selon les articles L.551-1 et L.551-5 du CJA, sont concernés par le référé précontractuel tous les contrats administratifs ayant pour objet :

• « l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation »
• « la DSP »

4. Intérêt à agir : En application de l'article L. 551-10 du CJA, les personnes habilitées à engager les recours sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées (ou qui ont un risque de l'être) par le manquement invoqué, ainsi que le représentant de l'Etat dans le cas où le contrat doit être conclu par une collectivité territoriale ou un établissement public local. En somme, tous les opérateurs ayant, par leur activité, « vocation à exécuter les prestations » incluses dans l'objet du marché peuvent agir.

Bien souvent, rien que la nature de l'activité professionnelle exercée par le requérant peut lui donner intérêt à agir. Par exemple, un candidat qui a retiré un dossier de consultation avant la date limite de remise des offres mais n'a pas remis d'offre est tout de même recevable à agir.  

Enfin, l'intérêt à agir en référé précontractuel doit toujours s'apprécier conformément à la jurisprudence antérieure à l'arrêt du Conseil d'Etat du 3 octobre 2008 « SMIRGEOME ». Le juge du référé précontractuel doit rechercher si l'entreprise (empêchée de candidater) qui la saisit se prévaut de manquements susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser.

5. Délais : Le juge du référé précontractuel peut être saisi jusqu’à la signature du contrat. Il convient de noter que le pouvoir adjudicateur avant de signer le contrat, doit respecter un délai dit de « standsill » de 16 jours à compter de la notification aux candidats évincés du rejet de l’offre. Ce délai est ramené à 11 jours en cas de notification électronique.

Les pouvoirs du juge des référés précontractuels 

Le juge du référé précontractuel doit statuer dans les 20 jours à compter du dépôt de la requête. Il pourra :

• Suspendre ou annuler toute décision se rapportant à la passation du contrat.
• Imposer la communication au candidat évincé des motifs de rejet de son offre.
• Ordonner à la personne publique de se conformer à ses obligations.
• Supprimer les clauses illicites destinées à figurer dans le contrat.
• Exiger la réintégration du candidat irrégulièrement évincé.
• Ordonner de recommencer toute la procédure.
• Résilier le contrat, réduire sa durée, imposer des pénalités financières (en cas de raison impérieuse d’intérêt général).