Dans une décision du 18 janvier 2008, le Conseil rappelle que l'article L420-5 relatif aux prix abusivement bas ne s'applique que lorsque trois conditions sont cumulativement réunies : « Le prix en question doit être un prix de vente au consommateur, le niveau de prix proposé doit être insuffisant au regard des coûts de production, de transformation et de commercialisation, le prix pratiqué doit traduire une volonté d’éviction ou comporter une potentialité d’éviction du concurrent ou du produit concurrent (…) ».
Mais, ces trois conditions ne peuvent être réunies dans le cadre d’un marché public puisqu’un praticien de la commande publique ne peut, en raison des compétences techniques qu’il possède, être qualifié de « consommateur » (objet de la première condition) au sens de cet article L.420-5 du Code de commerce.
De ce fait, l'article ne s'applique pas mais cela ne veut pas dire qu'un prix abusivement bas est légal. En effet, l’acheteur public est tenu par une limite à ne pas franchir, celle du prix anormalement bas, c’est-à-dire le point où la marge de l’entreprise serait amenée à disparaître, mettant ainsi sa santé financière en danger.
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