La réforme de mars 2016 a acté la suppression des marchés complémentaires qui permettaient d'enrichir un contrat initial avec de nouvelles prestations. Une évolution qui a pu semer une certaine confusion chez des acheteurs publics s'interrogeant notamment sur la possibilité de conclure des marchés complémentaires pour des contrats signés avant l'entrée en vigueur de la réforme.
La DAJ de Bercy a réagi a cette situation en mettant à jour sa fiche technique dédiée aux “modalités de modification des contrats en cours d'exécution”. Un nouveau paragraphe s'attache donc à faire le point sur la question des marchés complémentaires.
Pour bien comprendre le problème posé aux acheteurs publics il faut observer que les “marchés complémentaires” constituaient de nouveaux contrats passé avec le titulaire du contrat initial sans publicité ni mise en concurrence, or le nouveau code des marchés publics prévoit que les prestations supplémentaires donnent lieu à un avenant au contrat initial.
Les contrats passés avant le 1er avril 2016 ne peuvent avoir recours aux prestations supplémentaires telles qu'elles sont prévues depuis la réforme, et le recours aux marchés complémentaires les placent dans un vide juridique puisqu'ils ne sont plus prévus par la nouvelle version du code des marchés publics.
Alors comment procéder si un marché passé avant le 1er avril 2016 nécessite de nouvelles prestations ? Dans cette période de transition la DAJ arbitre en indiquant qu'il est possible d'envisager un avenant au contrat initial du moment qu'il respecte les critères qui étaient requis pour recourir à un marché complémentaire. En l'occurence, les nouvelles prestations doivent résulter de circonstances imprévues et remplir l'une de ces deux conditions :
- les prestations ne doivent pas être techniquement ou économique séparables du marché principal,
- si elles sont indépendantes du marché principal, les prestations doivent alors être strictement nécessaires à son parfait achèvement.
Au-delà de ce point technique en particulier, cette clarification de la DAJ montre combien le changement des règles du jeu de la commande publique ne peut se faire que progressivement. La résolution de contradictions et autres vides juridiques sera indispensable à moyen terme afin d'assurer que le nouveau code des marchés publics soit intelligible pour l'ensemble des acteurs.