La garantie à première demande et la caution personnelle et solidaire sont des sûretés personnelles destinées à l’acheteur en cas de méconnaissance par le titulaire de certaines obligations contractuelles. Elles peuvent toutes deux être constituées à hauteur de 5% maximum du montant du marché pour couvrir les réserves en remplacement de la retenue de garantie prévue au contrat. Pourtant, il n’en demeure pas moins que, malgré leur champ d’application commun, ces deux garanties sont de natures différentes. 

La caution personnelle et solidaire, une sûreté à caractère accessoire

La nature solidaire du cautionnement personnel et solidaire réside dans le fait que son bénéficiaire a la possibilité d’actionner l’organisme caution dès lors que le titulaire du marché manque de s’acquitter de l’obligation garantie ; un principe qui suit l’article 2288 du Code civil : « celui qui se rend caution d’une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire cette obligation, si le débiteur n’y satisfait lui-même ».

Le contrat de caution personnelle et solidaire, qui se conclut avec un organisme agréé, est par nature, accessoire au marché principal passé entre le titulaire et l’acheteur. En vertu même de ce caractère accessoire, l’engagement de la caution a un fort lien avec l’exécution des obligations contractuelles issues du marché public. Ainsi donc, tout organisme ayant conclu un contrat de caution personnelle et solidaire avec un acheteur peut en droit opposer à ce dernier les termes du marché public pour contester tout ou partie des sommes mises à sa charge par l’acheteur tout comme le ferait le titulaire du marché. S’ensuit le fait que la circonstance dans laquelle l’acheteur méconnaît ses obligations contractuelles l’expose à une possible minoration du montant du cautionnement, voire à une irrecevabilité de sa demande de paiement adressée à l’organisme caution.

La garantie à première demande, une sûreté autonome

À rebours de la caution personnelle et solidaire, la garantie à première demande est indépendante de la situation du titulaire quelle qu’elle soit. Le grand trait par lequel elle se distingue du cautionnement personnel et solidaire est sa non-opposabilité. Cette garantie, qui relève de l’article 2321 du Code civil se caractérise, comme le précise la jurisprudence administrative dont elle relève d’ailleurs, par « son entière autonomie à l’égard de l’obligation principale née du marché ». 

Ainsi définie, la garantie offre à l’acheteur une plus grande sécurité. En effet, avec cette garantie, l’organisme agréé contractant ne peut se prévaloir des exceptions que le titulaire est en droit d’opposer à l’acheteur. Il en résulte que l’engagement du garant vis-à-vis de l’acheteur a une portée plus grande que celle du titulaire lui-même. L’acheteur a le droit de l’actionner même en cas de liquidation judiciaire du titulaire ou de force majeure, et ce, lors même qu’il existe des circonstances pouvant exonérer l’organisme agréé du respect de tout ou partie de ses engagements contractuels issus du marché.