L'avenant est un contrat écrit par lequel les deux parties, la personne publique et le titulaire du marché, s'accordent en vue de modifier ou de compléter le marché initial.
On pourrait se demander pourquoi est-il nécessaire de compléter le marché initial ? Le rôle de la personne publique n'est-il pas, au moment où elle passe l'avis de publicité, d'avoir définit son besoin précisément, sans qu'il soit nécessaire de revenir dessus ensuite ?
Dans les faits la personne publique doit définir son besoin avec précision, de sorte que le marché qu'elle entend passer soit le plus pr@??t possible de la réalité des besoins. Pour autant, l'acheteur peut-il tout prévoir ? Les règles du jeu peuvent être amenés à changer en cours d'exécution obligeant les parties à s'adapter à la nouvelle situation. A titre d'exemple on peut citer la survenance d'un aléa qui vient allonger les délais d'exécution, ou encore la nécessité de travaux supplémentaires. L'avenant permet aux parties en présence de gérer ces aléas.

1 - Définition de l'avenant dans les marchés publics

On l'a dit l'avenant est un contrat écrit qui repose sur l'accord des deux parties. Si la distinction entre une décision de poursuivre et un avenant est délicate, pourtant il convient de ne pas mélanger les deux notions : la décision de poursuivre est une décision unilatérale émanant de la personne publique dont le but est de poursuivre l'exécution du marché au-delà du montant initialement prévu.

Différentes catégories d'avenants

Il existe plusieurs catégories d'avenants en fonction de l'objet auquel il entend se rattacher.
On peut citer comme exemple l'avenant de transfert en cas de changement dans la situation juridique du titulaire : fusion, scission. L'avenant permet de protéger puisque ces situations entraînent des cessions de contrat. La personne publique doit donner son accord.

Les avenants peuvent aussi servir à la personne publique pour rajouter des prestations non prévues dans le marché initial, ou allonger la durée d'exécution dans le cas par exemple ou des aléas climatiques sont venus perturber l'exécution normal du marché.

 

2 - Le régime juridique de l'avenant dans les marchés publics

En principe un avenant ne doit pas intervenir dans le but de bouleverser l'économie du marché ou de changer l'objet du marché (article 20 du Code des Marchés Publics). C'est-à-dire qu'il ne doit pas avoir but de rajouter des prestations, d'allonger la durée d'exécution de tel sorte qu'un autre candidat aurait pu se trouver en meilleure position lors de l'attribution du marché.
Par ailleurs, il n'est pas inutile de préciser que l'avenant doit être notifié avant l'exécution des prestations supplémentaires, même si dans les faits, dans la plupart des marchés de travaux cela se vérifie très peu.

Si la modification de l'objet du marché est une notion que nous comprenons qui entraîne l'ajout d'une prestation sans rapporta avec l'objet initial du marché, la notion de bouleversement d'économie du marché est parfois plus difficile à comprendre. D'autant qu'aucun texte ne vient définir à partir de quel seuil, on peut considérer qu'il y a un bouleversement. C'est pourquoi, le juge administratif, selon les cas, estime qu'une augmentation de 15 à 20% ou plus, doit être regardé comme un bouleversement de l'économie du marché.

Il n'existe qu'une seule exception à cette règle, en cas de " sujétions techniques imprévues ". Cette situation ne doit pas être du fait des parties, et doit être exceptionnelle et imprévisible. Dans ce cas là, et uniquement dans ce cas là, l'avenant peut intervenir sans avoir à se soucier du montant de la modification.
On peut citer comme exemple de sujétions techniques imprévues l'état du sous-sol, ou un aléa climatique.

 

3 - La passation de l'avenantdans les marchés publics

Celui qui signe l'avenant doit être habilité à le faire. On estime que dans la majorité des cas, il vaut mieux privilégier la signature de l'acheteur, qui à lui-même signé le marché initial.

Dans le cas des MAPA, que l'avenant soit supérieur ou inférieur à 5% du montant du marché initial, il n'est pas nécessaire de réunir une commission d'appel d'offre. Pour les procédures formalisées, pour un avenant inférieur à 5%, la commission d'appel d'offre n'est pas non plus nécessaire, en revanche si l'avenant est supérieur à 5%, il faudra réunir la CAO.

A ce titre, rappelons que le seuil des 5%, est évalué en cumulant tous les avenants précédents.
Par ailleurs, il n'est pas inutile de rappeler non plus, que le cumul de plusieurs avenants ne doit pas venir modifier le montant du marché de telle sorte que les seuils de passation soient dépassés.