Dans un arrêt rendu le 07 octobre 2020, le Conseil d’État a effectué un retour sur les modalités permettant de recourir à la procédure avec négociation et les types de marchés pour lesquels elle est applicable. Il ressort de ce jugement qu’il n’est pas possible de conclure un contrat sur la base d’une procédure négociée pour un marché dont les prestations ne sont pas innovantes. 

Cas d’espèce : une procédure de consultation lancée par un office public de l’habitat

Dans les faits, un office public de l’habitat avait lancé une procédure de consultation devant aboutir à l’attribution d’un accord-cadre portant sur la réalisation de diagnostics techniques réglementaires avant démolition, relocation, vente et travaux, alloti en 4 parts. L’offre du groupement ayant soumissionné pour le lot n°3 ayant été rejetée, elle instruisit devant le juge des référés une requête visant à l’annulation de la procédure engagée pour ce lot au motif qu’il y avait été fait recours de façon irrégulière. La société requérante soutenait que le marché avait été passé selon la procédure négociée alors que les prestations à effectuer n’avaient rien d’innovant.

Pour rappel, aux termes de l’article 25 du décret du 25 mars 2016, il n’est permis aux pouvoirs adjudicateurs de recourir à la procédure négociée que dans deux circonstances : « lorsque le besoin ne peut être satisfait sans adapter des solutions immédiatement disponibles » et « lorsque le besoin consiste en une solution innovante ». Le juge des référés ayant accédé à la demande de la société requérante, l’office public de l’habitat fit un pourvoi en cassation contre l’annulation de la procédure.

De l’intangibilité des modalités de recours à la procédure concurrentielle avec négociation

Le Conseil d’État estima de prime abord que si les modalités de recours à la procédure concurrentielle avec négociation avaient été successivement simplifiées par diverses réglementations, la directive 2014/24/ UE du 26 février 2014, l’ordonnance du 23 juillet 2015 et le décret du 25 mars 2016 notamment, il n’en demeurait pas moins que les cas prévus pour une telle procédure sont exclusivement ceux énumérés au II de l’article 25 du décret du 25 mars 2016.

Se fondant ensuite sur la nature des prestations à effectuer du marché en cause, le Conseil d’État considéra que rien, dans ces prestations ne justifiait un recours à la procédure concurrentielle avec négociation. En effet, le lot litigieux portait sur des prestations de services destinées à être réalisées à grande échelle et sur un vaste territoire, ce qui impliquait une éventuelle adaptation des méthodes de l’entreprise qui devait les assurer. Néanmoins, les prestations en cause étant exigées par diverses réglementations, elles en deviennent caractérisées comme « connues et normalisées ». Il s’ensuit que l’office public de l’habitat avait fait un recours irrégulier à cette procédure et avait, par ce fait même, manqué aux obligations de publicité et de mise en concurrence.