Les conditions prévues pour la soumission d’une association au Code de la commande publique

L’objet de la création d'une association est un facteur déterminant du Code de la Commande publique. Il est en effet imposé légalement que les associations répondent à un besoin d’ordre public, notamment en visant l’intérêt général, pour qu'elles soient concernées par cette loi sur les marchés publics. D’autres critères sont à prendre en compte, parmi lesquels la présence d’une personne morale de droit privé dont le financement est en grande partie assumé par un pouvoir adjudicateur qui peut aussi avoir un droit de regard sur sa gestion. Dans ce cadre, la nomination de la plus grande majorité des membres chargés de l’administration, la direction ou la surveillance de l’organisme revient également au pouvoir adjudicateur. Ces critères ramènent à une question fondamentale : la qualification des associations du secteur médico-social, ou personnes morales de droit privé en tant que pouvoirs adjudicateurs.

Le pouvoir adjudicateur selon le droit européen de la commande publique

Les cas de soumission d’une association aux dispositions du Code de la commande publique sont multiples. L’on retiendra trois cas, soit qu’elle soit un pouvoir adjudicateur, soit une association transparente. La troisième possibilité soulève le cas où l’association aurait reçu mandat par une personne soumise au droit de la commande publique. 

L’objet de la création des associations du secteur médico-social, des personnes morales de droit privé, ou à but non lucratif, est centré sur la satisfaction des besoins de la population du point de vue santé. Cette activité aurait ainsi un objectif d’intérêt général. Légalement il serait question d’un objet « autre qu’industriel ou commercial ». La CJUE se base principalement sur la création de l’association et sur les conditions d’exercice de leurs activités tout en considérant par ailleurs pour certaines d’entre elles, la soumission à des règles publiques, le Code de la sécurité sociale ou encore le Code de la santé publique. Les critères de financement public sont constatés au travers de la détection des financements unilatéraux sans contrepartie de prestations allouées et notamment de subventions en majorité.

L’enjeu de la tutelle 

La tutelle permet de définir la soumission d’une association aux règles de marchés publics. Certaines d’entre elles sont gérées et contrôlées par un pouvoir adjudicateur. Ce contrôle dit « actif » suppose son influence sur les décisions prises au niveau de l’organisme. D’autres associations rempliraient le critère de gouvernance. Selon la jurisprudence, cette influence serait appliquée sur les décisions les plus importantes, notamment les stratégies de développement de l’entité. La qualification de pouvoir adjudicateur ne peut être accordée à certaines catégories d’associations du secteur médico-social, sauf exception d’une analyse au cas par cas.