Le mode de rémunération, un critère différenciatif entre un marché public et une concession de services

Il existe une réelle différence entre un marché public et une concession de services. Pour s’en apercevoir, il faut se pencher en premier lieu sur leur mode de rémunération respectif. Quand un prestataire de services passe un contrat de concession de services, il perçoit une rémunération de droit privé assurée par un tiers et non directement par le pouvoir adjudicateur. Cette rémunération est perçue comme une contrepartie d’exploitation. Cette spécificité a été mise en place par la Cour de justice des communautés européennes (CJCE).

Le contrat de concession est par ailleurs défini clairement par l’ordonnance n°2016-65 du 29 janvier 2016, par la présence d’un transfert de risque dû à l’exploitation du service. De ce fait, quant il existe une garantie de rémunération directe pour le prestataire de services, la concession de services peut être reclassifiée comme marché public.

Le risque d’exploitation, un facteur déterminant à prendre en compte

Même si le concessionnaire acquiert un droit d’exploitation de services, cette condition est insuffisante pour que ce contrat soit qualifié de concession de services. Il faut qu’il y ait un transfert de risques économiques inhérents aux services. On peut cependant émettre une réserve dans le cas de figure de risques limités dans certains secteurs comme ceux de l’activité publique ou de services accordés exclusivement à un unique prestataire. Dans cette situation, il est important que lors de la délégation de services, il y ait un transfert des risques même s’ils sont limités.

Il est important que ces conditions soient réunies pour prouver la présence du contrat de concession. Ces procédures étant intrinsèquement liés aux concessions de services, il est important de les respecter. La Cour communautaire européenne a un pouvoir de décision pour statuer sur la catégorie à laquelle appartient un marché.