Les droits d’exclusivité, une application dans le respect de l’égale concurrence

Les droits de propriété intellectuelle ont été consacrés de sorte que la protection qu’ils confèrent à leur titulaire ne peut être contestée par le droit des marchés publics. De la sorte, les pouvoirs adjudicateurs peuvent attribuer des marchés en usant de la procédure négociée sans mise en concurrence. Mais cela ne peut se faire que sous certaines conditions, notamment respect du principe de l’égale concurrence. Ce dernier implique que soient mises en présence deux conditions cumulatives qui justifient et autorisent le recours à une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence : l’existence de motifs d’exclusivité objective reconnue et l’impossibilité pour l’acheteur public d’être satisfait par un moyen autre que celui couvert par un droit d’exclusivité. Il s’ensuit que l’on ne peut faire une passation de marché selon la procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence au motif de la protection des droits de propriété intellectuelle seulement « lorsque l’exclusivité n’a pas été créée par le pouvoir adjudicateur lui-même en vue de la passation du marché » et qu’une absence de substitut adéquat est avérée.

La prise de précautions pour équilibrer exigence de concurrence et respect des droits d’exclusivité

Le recours à une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence constitue pour le pouvoir adjudicateur une faculté. Il est donc libre de ne pas attribuer son marché à un candidat qui se prévaudrait d’un droit d’exclusivité, cela afin d’éviter que le candidat ne se trouve dans une position où il pourrait abuser d’une éventuelle situation dominante. Cela n’exclut pas le fait que le pouvoir adjudicateur veille au respect des droits de propriété intellectuelle du candidat. D’un autre côté, les candidats ont l’obligation de communiquer des informations protégées par le droit d’exclusivité si ces informations sont indispensables à la bonne exécution des prestations.