La procédure du marché négocié (prévue à l’article 65 du Code des marchés publics) est une procédure particulière. Allégée par rapport à la procédure de l’appel d’offre, elle obéit néanmoins à certaines contraintes : elle n’est notamment possible que dans des cas strictement définis à l’article 35 du CMP. La procédure du marché négocié est complexe, et peu faire peur à certains opérateurs économiques. A ce titre le Ministère de l’économie, est venu apporter des éléments de précisions sur le déroulement de la négociation.

1 – Le respect des principes de la commande publique

 Si le pouvoir adjudicateur a la liberté de recourir à la procédure du marché négocié, si celle-ci est compatible avec l’article 65 du CMP, il ne doit néanmoins pas en oublier que malgré une procédure allégée, les principes de la commande publique doivent être respectés dans leur intégralité.

Malgré la procédure du marché négocié, celle-ci doit respecter le libre accès des candidats à la commande publique, une égalité de traitements entre les candidats et le principe de transparence. A ce titre le CMP rappelle que « les informations données aux candidats ne peuvent être de nature à avantager certains d’entre eux. Le pouvoir adjudicateur ne peut révéler aux autres candidats des solutions proposées ou des informations confidentielles communiquées par un candidat dans le cadre de la négociation, sans l’accord de celui-ci »[1].

Le pouvoir adjudicateur, pendant les négociations, ne peut orienter un candidat vers une solution proposée par un autre candidat, et ne peut non plus révéler le montant des offres concurrentes.

2 – Les éléments de la négociation

En vertu de l’article 66-V du CMP, la négociation ne doit pas conduire à une modification de l’objet du marché, ni à une modification des conditions et caractéristiques du marché (objet du marché, critères de sélection des offres, critères d’attribution des offres…).

Ces deux règles respectées, le pouvoir adjudicateur a la possibilité de faire porter les négociations sur le contenu des prestations et adapter le prix en fonction.

a)      Négociation concernant le prix

C’est l’élément le plus négocié. L’acheteur peut faire porter la négociation  sur le coût d’acquisition, sur le coût de stockage, sur le prix des accessoires, des options, sur les garanties, ou encore sur l’entretien, l’assurance, le transport…

b)    Négociation concernant la quantité

La négociation dans ce cadre porte essentiellement sur les quantités estimées par le candidat. Le pouvoir adjudicateur pourra négocier notamment sur la fréquence des commandes ou sur les remises accordées.

c)     Négociation concernant la qualité

Il s’agira dans ce contexte pour l’acheteur de vérifier la bonne estimation, par le candidat, de la qualité des produits ou prestations. Le pouvoir adjudicateur vérifiera notamment si l’estimation est suffisante ou si elle a été surestimée. Il analysera l’incidence sur les prix de l’estimation du candidat.

Pour l’acheteur, c’est un moyen de départager les offres, et de retenir plus facilement l’offre économiquement la plus avantageuse, sur la base de critères objectifs.

d) Négociatoin concernant le délai

La négociation portant sur le délai est un moyen d’évaluer l’incidence de ce délai sur les prix. Selon les critères d’attribution du marché, cela peut être intéressant d’augmenter ou de réduire les délais.

e)      Les garanties de bonne exécution

Il est rare de voir le pouvoir adjudicateur négocier sur cette partie là, néanmoins il peut le faire. Il pourra notamment aborder les pénalités de retard, les conditions de résiliation…

3 – La forme de la négociation

La négociation peut se faire soit sous forme d’entretien avec le pouvoir adjudicateur, soit sous la forme d’une correspondance écrite. Elle pourra se dérouler en phases successives à l’issu desquelles certains candidats sont éliminés.

 Si un élément technique est un critère d’attribution, le pouvoir adjudicateur se doit d’aborder ce thème avec tous les candidats. Les candidats ne sont pas tenus de donner une nouvelle offre dans l’immédiat, ils doivent pouvoir remanier leur offre dans un délai raisonnable. Une nouvelle date limite de réception des offres sera fixé par l’acheteur.

a)      L’entretien

C’est l’acheteur qui fixe le rendez vous avec le candidat. Les candidats disposent d’un temps de passage durant lequel ils devront motiver leurs offres, expliquer leurs choix. Face à eux, une personne garante du bon fonctionnement de la négociation et une autre spécialiste de leur domaine d’exécution qui sera capable de former des recommandations quant aux éléments de l’offre qui peuvent être améliorés.

b)     La correspondance écrite

Elle peut prendre la forme d’un mail, d’un courrier papier, voir même d’un fax, où le pouvoir adjudicateur invite les candidats admis à négocier, à revoir leur offre sur les thèmes que l’acheteur aura choisi comme pouvant être améliorés.

4 – La fin de la négociation

Le candidat pourra proposer sa nouvelle offre, dans le nouveau délai fixé par le pouvoir adjudicateur, pour la réception des offres. Le candidat n’est pas dans l’obligation de changer son offre, s’il ne le fait il doit en revanche avertir l’acheteur de sa décision.

Une fois les négociations terminées, les offres seront classées en fonction des critères d’attribution. Et l’offre économiquement la plus avantageuse sera retenue.