Les difficultés auxquelles les sociétés récentes font face

Ces dernières années, les législateurs se sont fortement concentrés sur les moyens d’offrir un accès plus facile aux marchés publics. Ils rajoutent de nouvelles mentions réglementaires pour rendre cela possible. En dépit de ces nouvelles dispositions, la réglementation demeure incomplète. Cela transparaît au travers de la difficulté qu’éprouvent de nouvelles sociétés à participer aux marchés publics. Il leur est notamment difficile de justifier leurs capacités professionnelles, techniques et financières à correspondre aux attentes de l’acheteur. Un cas d’espèces relatif à une décision du 9 janvier 2015 du juge des référés du tribunal administratif de Rennes illustre bien ce fait. Le tribunal avait en effet annulé une procédure de passation de marchés engagée par une société nouvelle du fait de l’offre anormalement basse assortie à sa candidature et de son incapacité à apporter la preuve que son savoir-faire était suffisant pour satisfaire les exigences du marché en question. 

La justification de la capacité des entreprises nouvellement créées

Le Code des marchés publics, notamment son article 45, évoque l’arrêté du 28 août 2006 qui énumère les documents pouvant être exigés des candidats. Ces documents ne peuvent pourtant pas être fournis par les entreprises fraîchement créées car ils se réfèrent au chiffre d’affaires, au bilan ou à des références qu’elles ne peuvent logiquement pas produire, puisque ces données concernent plutôt des entreprises en exercice depuis plusieurs années. 

En conséquence, l’article 52 de la loi précisera que ces entreprises nouvelles ont la possibilité de prouver leur capacité par d’autres moyens outre la présentation de références. Le Conseil d’Etat rappelle d’ailleurs qu’il appartient au candidat de fournir toutes les pièces à même de renforcer son dossier et garantir sa capacité à mener à bien l’exécution du marché public.

Une autre disposition réglementaire, appuyée par la jurisprudence, permet au pouvoir adjudicateur d’autoriser la remise d’autres documents ou justificatifs par les sociétés nouvellement créées et qui auront, au même titre que les autres documents et références force probante. Cette largesse au niveau des preuves n’implique cependant pas que toutes sortes de preuves soient automatiquement recevables ou suffisantes. 

La présentation d’une offre anormalement basse par les nouvelles sociétés

Les mesures prises par le pouvoir adjudicateur au vu d’une offre anormalement basse sont prévues à l’article 55 du code des marchés publics. La personne publique peut exiger du soumissionnaire des précisions sur son offre pour juger de sa capacité à mener à bien le marché public. 

On sait que la loi ne donne aucune définition précise de l’offre anormalement basse, ce qui la rend difficilement décelable. La démarche la plus efficace pour l’identifier est de comparer l’offre à la moyenne des prix et à établir une analyse objective de certains éléments comme le calcul du prix unitaire et sa cohérence avec le prix de revient, ou le taux horaire.