Cadre légal et principes directeurs
Le pouvoir adjudicateur détermine les besoins propres à un marché public et se charge de recruter le ou les candidats qui pourraient garantir leur exécution. Il doit s’assurer de choisir la meilleure offre répondant aux intérêts du marché. Une fois sélectionné, le titulaire du marché public dispose de deux alternatives : gérer et garantir l’achèvement des prestations pour lesquelles il s’est engagé ou recourir à l’expertise d’un sous-traitant tierce au contrat conclu pour certaines missions qu’il juge nécessaire. Cette faculté de déléguer des missions lui est permise conformément à l’article 1er de la loi du 31 décembre 1975. L’entreprise « sous-traitante » sera toutefois sous ses auspices.
L’article L.2193-1 du Code de la commande publique précise que le contrat de sous-traitance n’est ouvert qu’à certaines catégories de marchés : les marchés de services, de fournitures et de travaux. De cette délégation naîtra un nouveau contrat, donc différent du contrat initial. Ce dernier se rapportant aux obligations réciproques entre l’acheteur public et le titulaire, peut être un contrat administratif ou non ; le contrat de sous-traitance, engageant les responsabilités entre le titulaire et le sous-traitant, est toujours en principe un contrat privé.
L’approbation de la sous-traitance
Le contrat de sous-traitance est soumis à deux impératifs. D’une part, le pouvoir adjudicateur doit avoir donné son accord. D’autre part, le sous-traitant doit avoir accepté les conditions de paiement que ce dernier aurait prévu. Le législateur n’impose pas un cadre d’application de ces conditions dans le temps. Ainsi, ces « accord et agrément » peuvent s’obtenir avant ou durant l’exécution du marché.
Cependant, selon les dispositions de l’article R.2193-1 du code de la commande publique, la première condition doit s’accompagner de certaines formalités préalables entreprises par le titulaire du marché telles qu’une demande de sous-traitance mentionnant les éventuelles prestations qu’il entend sous-traiter, les informations relatives à la sous-traitance ( la société « sous-traitante », ses aptitudes professionnelles et financières, le seuil des coûts prévus pour les prestations, les modes de paiement de ce qui lui sera dû).
L’acception des conditions de paiement doit clairement transparaître dans un accord écrit par le biais d’une déclaration de sous-traitance et d’un avenant ou d’un acte spécial qui stipule les modes de paiement du montant sujet à un paiement direct. Il appartient au maître d’ouvrage de mettre fin à la sous-traitance, notamment lorsque celle-ci souffre d’irrégularité. Mais il n’engagera ses responsabilités que si la déclaration et l’agrément des conditions de paiement ont été faits selon les procédures réglementaires.
