L’offre spontanée, une libre entreprise dérogatoire au cadre habituel des procédures négociées

Il est précisé à l’article 28 du code des marchés publics que « Le pouvoir adjudicateur peut décider que le marché sera passé sans publicité ni mise en concurrence préalables si les circonstances le justifient, ou si son montant estimé est inférieur à 20 000 € ou dans les situations décrites au II de l’article 35 ». Ces types de marchés donnent aux pouvoirs adjudicateurs la possibilité de choisir les opérateurs économiques auxquels ils donneront le droit de déposer une offre. Mais il arrive que surviennent dans ce contexte des offres ne provenant pas d’entreprises ayant été consultées ; ce sont elles qui sont désignées du nom d’offres spontanées. Les marchés passés selon la procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence étant au même titre que les autres types de marché, soumis aux principes de liberté d’accès à la commande publique, il va de soi qu’ils se doivent de respecter les principes de mise en concurrence. C’est le respect de ces principes qui ouvre la voie au dépôt de candidatures spontanées même dans le cadre de procédure négociées sans publicité ni mise en concurrence préalable. 

Offres spontanées, à quoi engagent-elles les pouvoirs adjudicateurs ?

Les pouvoirs adjudicateurs ont l’obligation de considérer toutes les candidatures spontanées qui interviennent dans le cadre d’un marché pour lequel il a été initialement fait le choix de la procédure sans publicité ni mise en concurrence. C’est ce qu’a précisé par le passé le Conseil d’État : « Les marchés conclus sans formalités préalables restent soumis aux principes généraux de la commande publique qui ont valeur constitutionnelle et sont rappelés à l’article 1^er du code des marchés publics. […] Il s’ensuit que le respect du principe de liberté d’accès à la commande publique impose au pouvoir adjudicateur d’examiner les candidatures spontanées à un marché ». Cette jurisprudence est désormais devenue caduque avec l’arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques. Cet arrêté dispose en effet à son article 93 que « les offres spontanées sont rejetées par le pouvoir adjudicateur, sauf décision contraire expressément motivée ». Les opérateurs économiques sont donc désormais invités à tenir compte du prescrit de cette disposition avant de déposer des candidatures spontanées.