Sommaire :

• Quelle procédure privilégiée pour la passation d'un marché de Prestations Intellectuelles ?
• L'importance de la compétence professionnelle
• La comparaison des offres entre elles
• Le marché relève t-il du CCAG-FCS ou du CCAG-PI ?

Les marchés de Prestations Intellectuelles revêtent une grande diversité de domaines. Leur concept peut être difficile à approcher d'autant que le Code des Marchés Publics ne les définit pas spécifiquement. Ces marchés sont soumis à un cadre juridique complexe relevant tout à la fois du CMP, du Code de Propriété Intellectuelle, et du CCAG applicable aux marchés publics intellectuels. Le droit de la Propriété Intellectuelle occupe une grande place du cadre légale dans lequel évoluent les marchés publics de Prestations Intellectuelles.
Ces marchés publics de prestations intellectuelles sont aussi appelés marchés d'études, et si l'actuel CMP est vague sur cette notion, on peut se référer à la définition qu'en donne le CMP antérieur à 2001 (article 313) : " lorsque la collectivité n'est pas en mesure d'exécuter par ses propres moyens les études qui lui sont nécessaires, elle a recours à des marchés d'études qui doivent être nettement définis quant à leur objet, leur durée, leur montant et leurs modalités de règlement ". Toutefois du fait de leurs particularités, ces marchés de prestations intellectuelles peuvent être largement confondus avec les marchés de fournitures courantes et les marchés de services. Nous tenterons de comprendre ce qui relève de l'un ou de l'autre.

1 - Quelle procédure privilégiée pour la passation d'un marché de Prestations Intellectuelles ?

Les marchés de prestations intellectuelles peuvent faire l'objet d'une procédure adaptée lorsque leur montant prévisionnel est inférieur à 206.000 € HT pour les collectivités territoriales, et à 133.000 € HT pour l'Etat.

Si le montant prévisionnel du marché dépasse ces seuils, l'acheteur peut recourir à l'appel d'offre. Toutefois il nous semble que celle-ci ne présente pas toutes les exigences liées à la prestation intellectuelle. En effet, l'acheteur va devoir évaluer un savoir-faire, une méthodologie, une équipe sur simple dossier transmis à l'appui de l'offre.

Les marchés de prestations intellectuelles doivent privilégier le dialogue. Aussi plusieurs autres procédures prévues par le CMP nous semblent plus approprié.

La procédure du dialogue compétitif, où des auditions peuvent avoir lieu. Cette procédure est intéressante surtout dans les cas de projets de grande importance dans des domaines innovants par exemple. En tout état de cause, si l'acheteur ne connaît pas les possibilités de réponses sur le marché, mieux vaut-il privilégier cette procédure du dialogue compétitif.

Les marchés de définition dont l'objet est d'explorer les possibilités et les conditions d'établissement d'un marché de prestations intellectuelles. A ce titre la prestation pourra prendre la forme de la réalisation d'une maquette.

Les marchés négociés s'appliquent quant à eux, sur des projets dont les spécifications ne sont pas connues de manière précise et suffisante.

2 - L'importance de la compétence professionnelle

L'acheteur pourra exiger des candidats la fourniture de justifications précises des compétences professionnelles des agents affectés à la réalisation de la prestation, objet du marché. L'acheteur peut dès lors, estimer qu'il s'agit là d'un élément essentiel, et l'ériger en critère d'attribution.

Dans le cas précis, où l'agent affecté à la réalisation de la prestation quitterait l'entreprise titulaire du marché, l'acheteur pourra alors avoir prévu dans le contrat initial une clause précisant que dans cette situation c'est le titulaire du marché qui doit remplacer l'agent, en accord avec le pouvoir adjudicateur, par un agent justifiant des mêmes compétences que le précédent.

3 - La comparaison des offres entre elles

Si on excepte les critères traditionnels d'évaluation d'une offre, dans le cadre d'un marché de prestations intellectuelles, trois ratios peuvent s'appliquer.
L'un concerne la valeur de l'expertise (nombre d'heures réalisées par l'expert / nombre d'heures dans le domaine d'expertise particulier lié au marché). Plus la note se rapproche de 1, plus l'offre aura de la valeur.
Le second ratio concerne la valeur de l'expertise dans le domaine territorial (nombre d'heures réalisé par le cabinet dans tous domaines / nombres d'heures réalisé par le cabinet dans le domaine territorial).
Le dernier ratio calcule le quota d'expertise mis à disposition (nombre d'agent mis à disposition / capacité globale du cabinet).

Dans les deux derniers cas, si la note est comprise entre 0.5 et 1, cela signifie que le cabinet ou la société met à disposition tous ses moyens sur le marché, et cette situation peut comporter des risques aussi bien pour l'avenir de la société, que pour l'avenir du marché.

4 - Le marché relève t-il du CCAG-FCS ou du CCAG-PI ?

Pour déterminer si le marché doit se référer à l'un ou l'autre des CCAG, c'est la nature de la prestation qu'il est important de vérifier :

• Dans le cas du CCAG-PI les prestations doivent correspondre à des prestations d'études, de réflexion, de conception, de conseil ou encore d'expertises… Le CCAG-PI approuvé par l'arrêté du 16 septembre 2009 précise que " les marchés relevant du CCAG-PI donnent généralement naissance à des droits de propriété intellectuelle tels que droit de propriété industrielle, littéraire ou artistique ", l'existence de ces droits peuvent servir de critère pour l'application du CCAG-PI.
• Dans le cas du CCAG-FCS les prestations seront plus banales et plus répétitives.