Suite à la procédure de
concertation du projet d’ordonnance transposant le volet législatif des
directives européennes de marchés publics, l’avocat Thomas Drouineau s’est penché sur les objets en application de l’article 42 de
la Loi n° 2014-1545 du 20 décembre 2014, plus particulièrement sur les
modalités de transposition de la directive.
Il constate d’une part
une tendance au renvoi aux pouvoirs réglementaires, et une absence de clauses
d’exclusions à la mise en concurrence, en dépit de l’article 10 d) de la
directive européenne, qui exclut de son application les marchés publics de
services ayant des services juridiques dont un « conseil juridique fourni en
vue de la préparation de toute procédure visée au présent point, ou
lorsqu’il existe des signes tangibles et de fortes probabilités selon lesquels
la question sur laquelle porte le conseil fera l’objet d’une telle procédure,
pour autant que le conseil émane d’un avocat au sens de l’article 1er de
la directive 77/249/CEE ».
Selon cette directive, dans les conditions
énoncées ci-dessus, la mise en concurrence n’existe donc pas.
Or, il faudrait que
l’exclusion de la mise en concurrence concerne toutes les missions d’avocat, ce
qui n’est pas le cas dans l’ordonnance aujourd’hui. Ainsi, c’est la
collectivité qui va désormais avoir le pouvoir de définir les modalités selon
lesquelles elle contractera avec un avocat, d’après le droit national.
Deux
régimes vont alors exister pour les marchés d’avocats :
- Les procédures liées à un contentieux exclu de la directive à
partir de 207 000 euros hors taxe seront désormais soumises à un régime
spécifique de passation dont les modalités seront librement déterminées par
l’acheteur public dans le respect des principes constitutionnels.
- Tous les autres marchés d’avocat continueront
d’être conclus sous forme de marchés passés selon la procédure adaptée ainsi
que le prévoit l’article 30 du Code des marchés publics, et l’article 74 de la
directive communautaire, applicable à partir du seuil de 750 000 euros.
Cette liberté d’appréciation
laissée aux mains des collectivités publiques peut avoir des effets pervers. En
effet, ces dernières vont devoir s’assurer seul du respect des procédures, notamment concernant les principes
constitutionnels d’égalité et de libre accès à la commande publique, d’où un
risque de développement des contentieux concernant l’attribution des marchés. C’est
pourquoi, maître Drouineau préconise de recourir systématiquement à l’assistance
d’un avocat spécialisé pour accompagner ces démarches.
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La réaction d'un avocat sur la réforme des marchés publics
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