Passation d’un contrat de la commande publique dans le cadre d’un transfert de compétence : quelles en sont les conditions ?

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Passation d’un contrat de la commande publique dans le cadre d’un transfert de compétence : quelles en sont les conditions ?

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Cas d’espèce : une délégation de service public de concession d’exploitation de plages naturelles


Dans le cadre de l’attribution d’une délégation de service public relatif à une concession d’exploitation de plages naturelles par la métropole Nice-Côte d’Azur, la métropole décida d’user du droit de priorité que lui reconnaît le code général de la propriété des personnes publiques pour anticiper la passation de l’exploitation de ces plages. Elle se fit donc concéder au moyen d’un arrêté préfectoral cette délégation dans le but que l’effectivité des services puisse être immédiatement acquise dès le premier jour du transfert de compétence. Des concurrents de la société attributaire évincés de la procédure de passation attaquèrent le contrat au moyen d’un référé précontractuel sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, ceci au motif que le pouvoir adjudicateur n’était pas encore compétent en cette matière au moment de la procédure d’attribution du contrat en cause. Le juge des référés précontractuels, par une ordonnance, prononça l’annulation de la procédure de passation. L’autorité concédante ayant saisi le Conseil d’Etat d’un pourvoi, la Haute Autorité a tenu à préciser par cette circonstance les conditions de la conclusion d’un contrat en cas de transfert de compétence.


Les conditions de légalité d’un contrat de la commande publique conclu par une autorité incompétente


Le Conseil d’Etat releva de prime abord, comme le stipule la décision Demathieu et Bard du 30 juin 1999, qu’il n’était pas du ressort du juge du référé précontractuel de connaître de la compétence de l’autorité concédante en raison de l’habilitation limitée de son office qui se circonscrit aux affaires relatives aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Allant plus loin, il considéra que « lorsqu’une personne publique a vocation à exercer la compétence nécessaire à la conclusion et à l’exécution d’un contrat de la commande publique, notamment parce qu’elle est en cours de création ou de transformation ou parce qu’une procédure, par laquelle la compétence nécessaire doit lui être dévolue, est déjà engagée, aucune règle ni aucun principe ne font obstacle à ce qu’elle engage elle-même la procédure de passation du contrat, alors même qu’elle n’est pas encore compétente à cette date pour le conclure ». Les seules conditions de légalité d’un contrat en une telle circonstance, ajoute le Conseil d’Etat, sont la communication par la personne publique bénéficiaire autour de son transfert de compétence futur et la précision sur le fait que le contrat ne pourra être signé que quand elle sera effectivement devenue compétente. 

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