Le 30 juin 2017, le Conseil d’Etat a ouvert une nouvelle
possibilité de recours pour les tiers à un marché public. Rappelons les
différents types recours :
- le référé contractuel,
- le recours en pleine juridiction en contestation de la validité du contrat (recours Tarn et Garonne),
- le recours pour excès de pouvoir.
C’est le recours en pleine juridiction que modifie la
décision du Conseil d’Etat. Il avait déjà connu des changements en 2014 avec
l’arrêt Tarn et Garonne, qui remplace le recours dit « Tropic ». Cet arrêt
avait ouvert à tous les tiers susceptibles d’être lésés dans leurs
intérêts, la possibilité de contester la validité d’un contrat de marché public,
y compris ceux qui n’auraient pas candidaté au marché. Cet arrêt avait
également restreint le champ d’application du recours pour excès de pouvoir,
qui ne permet plus de contester les actes détachables et antérieurs à la
conclusion du contrat. Cela avait laissé un point d’ombre concernant ces actes
détachables, qui ne rentrent plus dans le champ d’application d’aucun recours.
QUELS SONT LES CHANGEMENTS APPORTES PAR L’ARRET DU 30
JUIN ?
L’arrêt du 30 juin 2017 vient éclaircir la zone d’ombre
laissée par l’arrêt Tarn et Garonne. Il ajoute la possibilité pour un tiers
susceptible d’avoir été lésé dans ses intérêts de contester le refus de
l’acheteur d’annuler un contrat.
Dans les faits, un contrat de délégation de services publics
avait été conclu entre le syndicat mixte de promotion de l’activité transmanche
(SMPAT) et la société Dreyfus. Deux autres sociétés avaient demandé au SMPAT de
prononcer la résiliation du contrat, demande à laquelle le SMPAT n’a pas donné
de réponse. Les deux sociétés ont alors demandé au juge administratif d’annuler
le contrat. A l’issue de la procédure, cette demande est arrivée devant le
Conseil d’Etat.
Celui-ci a répondu « un tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses
intérêts de façon suffisamment directe et certaine par une décision refusant
de faire droit à sa demande de mettre fin à l’exécution du contrat, est
recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction
tendant à ce qu’il soit mis fin à l’exécution du contrat ».
L’IMPORTANCE DU RESPECT DES REGLES DE MARCHES DURANT TOUTE
LA PROCEDURE
Cet arrêt élargit donc les possibilités de recours d’un
tiers évincé contre les actions d’un acheteur. Dans ce contexte, rappelons
qu’il revient aux entreprises de se demander, à chaque étape de la procédure
(avant, pendant et après l’attribution), si leurs droits sont bien respectés
par les acheteurs publics. Une entreprise qui décide de ne pas candidater à un
marché peut par exemple se demander si elle a été découragée par le mode de
procédure choisi par l’acheteur et qui serait inadapté au type de marché.
L’IMPORTANCE DE BIEN CHOISIR SON RECOURS
Une fois la décision prise d’engager un recours, il est
essentiel de bien choisir la procédure. Les subtilités qui existent entre les
différents types de recours peuvent en effet parfois ne pas être très claires. L’expérience
a montré qu’une erreur dans le choix de procédure peut coûter cher à une
entreprise. Par exemple, le choix du mauvais référé peut faire perdre
l’occasion à une entreprise de faire valoir ses droits et demander l’annulation
du contrat mis en cause.
C’est pourquoi nous recommandons aux entreprises de faire
appel à un avocat spécialisé dans les contentieux en marchés publics si elles
souhaitent contester une procédure de marché. Il serait dommage en effet de se
voir refuser de faire appel au juge à cause d’une erreur de qualification de la
demande ou de choix du recours.
C’est en soulignant le non-respect des règles par les
acheteurs que les entreprises font avancer le droit
des marchés. Le rôle du juge est de faire valoir ce droit et de rappeler
l’acheteur à ses obligations. La pratique a toujours été le meilleur moyen
d’apprendre des erreurs faites et d’évoluer vers un système plus efficace. Ce
sont donc les entreprises qui ont le pouvoir, voire la responsabilité, de faire
avancer la commande publique vers un système qui leur est favorable.