Par définition, la liberté d'accès à la commande publique est un principe fondamental du droit de la commande publique. Il s'agit du droit pour toutes les entreprises, quels que soient leur taille et leur origine, de participer à des appels d'offres publics pour obtenir des marchés publics. Ce principe repose sur le principe de la concurrence, qui vise à garantir l'égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures.

En d'autres termes, cette liberté signifie que toutes les entreprises peuvent proposer leurs produits ou services à l'administration publique, sans discrimination. Cette liberté permet d'assurer une concurrence loyale entre les différents prestataires et de favoriser une meilleure utilisation des deniers publics. Cependant, cette liberté n'est pas absolue et peut être restreinte dans certains cas, par exemple pour des raisons de sécurité nationale ou pour protéger des intérêts économiques essentiels. Elle est donc régulièrement soumise à des éclaircissements jurisprudentielles comme le démontre l'exemple ci-dessous datant de 2020.

Les dispositions du Code de la commande publique en cause

Une société avait saisi le Conseil d’État d’un recours pour excès de pouvoir suite au refus du premier ministre français de faire suite à sa demande visant l’abrogation des articles 19 et 23 du décret du 1^er février 2016 relatifs aux contrats de concession, articles dont les dispositions ont été reprises dans le Code de la commande publique dans sa section R.3123-16 à R.3123-21. La société requérante contestait la légalité de ces articles au motif qu’ils instauraient un régime obligatoire d’interdictions de soumissionner, régime qu’elle jugeait incompatible avec l’article 38 de la directive 2014/23/UE du 23 février 2014 relatif à l’attribution des contrats de concession.

Le Code de la commande publique prévoyait en effet, dans sa section R.3123-16 à R.3123-21, des exclusions de plein droit à l’égard des candidats ayant commis de graves délits, exclusions parmi lesquelles la condamnation définitive du candidat reconnu coupable d’infractions graves au code pénal ou au code général des impôts telles que la corruption, la traite d’êtres humains ou encore le trafic de stupéfiants. Mais il n’était prévu en la matière dans les textes de loi français, aucun dispositif permettant à l’opérateur concerné de faire amende honorable et de se racheter. C’est ce « vide juridique » qui entachait, selon les considérations de la société requérante, les articles 19 et 23 du décret du 1^er février 2016 d’illégalité.

Position de la CJUE sur les restrictions d’accès à la commande publique

Au regard de la délicatesse du sujet, le Conseil d’État saisit la CJUE d’une question préjudicielle visant à savoir s’il était obligatoire, aux termes du droit européen, que tous les États membres mettent en place un dispositif permettant aux candidats frappés d’exclusion de plein droit pour motif d’infraction grave au code pénal ou au code général des impôts de démontrer à l’autorité concédante qu’ils ont pris des mesures nécessaires pour recouvrer sa fiabilité.

Dans sa réponse en date du 11 juin 2020, la CJUE fait remarquer que l’Union Européenne « s’oppose à une réglementation nationale qui n’accorde pas à un opérateur économique condamné de manière définitive pour l’une des infractions visées à l’article 38 paragraphe 4, de cette directive et faisant l’objet, pour cette raison, d’une interdiction de plein droit de participer aux procédures de passation de contrats de concession la possibilité d’apporter la preuve qu’il pris des mesures correctrices susceptibles de démontrer le rétablissement de sa fiabilité », lui donnant ainsi de nouveau accès à la commande publique. Une exception à ce principe a été autorisée : la circonstance dans laquelle un opérateur fait, par un jugement définitif, l’objet d’une exclusion de participation aux procédures de passation de marchés ou de concessions, ceci après avoir été condamné au pénal. Il devenait clair, sur le fondement de cette décision de la CJUE que le droit français de la commande publique n’était pas, sur cette question, conforme au droit européen.