L’exclusion de plein droit des candidats ayant commis de graves délits à l’épreuve de la liberté d’accès à la commande publique

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L’exclusion de plein droit des candidats ayant commis de graves délits à l’épreuve de la liberté d’accès à la commande publique

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Le Code de la commande publique comporte des dispositions prévoyant à l’égard des candidats ayant commis de graves délits, des exclusions « de plein droit » et des exclusions soumises « à l’appréciation de l’autorité concédante ». Le Conseil d’État vient de réexaminer ces dispositions à la lumière d’une décision de la CJUE.


Les dispositions du Code de la commande publique en cause


Une société avait saisi le Conseil d’État d’un recours pour excès de pouvoir suite au refus du premier ministre français de faire suite à sa demande visant l’abrogation des articles 19 et 23 du décret du 1er février 2016 relatifs aux contrats de concession, articles dont les dispositions ont été reprises dans le Code de la commande publique dans sa section R.3123-16 à R.3123-21. La société requérante contestait la légalité de ces articles au motif qu’ils instauraient un régime obligatoire d’interdictions de soumissionner, régime qu’elle jugeait incompatible avec l’article 38 de la directive 2014/23/UE du 23 février 2014 relatif à l’attribution des contrats de concession.

Le Code de la commande publique prévoyait en effet, dans sa section R.3123-16 à R.3123-21, des exclusions de plein droit à l’égard des candidats ayant commis de graves délits, exclusions parmi lesquelles la condamnation définitive du candidat reconnu coupable d’infractions graves au code pénal ou au code général des impôts telles que la corruption, la traite d’êtres humains ou encore le trafic de stupéfiants. Mais il n’était prévu en la matière dans les textes de loi français, aucun dispositif permettant à l’opérateur concerné de faire amende honorable et de se racheter. C’est ce « vide juridique » qui entachait, selon les considérations de la société requérante, les articles 19 et 23 du décret du 1er février 2016 d’illégalité.


Position de la CJUE sur les restrictions d’accès à la commande publique pour motif d’infraction grave au code pénal ou au code général des impôts


Au regard de la délicatesse du sujet, le Conseil d’État saisit la CJUE d’une question préjudicielle visant à savoir s’il était obligatoire, aux termes du droit européen, que tous les États membres mettent en place un dispositif permettant aux candidats frappés d’exclusion de plein droit pour motif d’infraction grave au code pénal ou au code général des impôts de démontrer à l’autorité concédante qu’ils ont pris des mesures nécessaires pour recouvrer sa fiabilité.

Dans sa réponse en date du 11 juin 2020, la CJUE fait remarquer que l’Union Européenne « s’oppose à une réglementation nationale qui n’accorde pas à un opérateur économique condamné de manière définitive pour l’une des infractions visées à l’article 38 paragraphe 4, de cette directive et faisant l’objet, pour cette raison, d’une interdiction de plein droit de participer aux procédures de passation de contrats de concession la possibilité d’apporter la preuve qu’ilpris des mesures correctrices susceptibles de démontrer le rétablissement de sa fiabilité », lui donnant ainsi de nouveau accès à la commande publique. Une exception à ce principe été autorisée : la circonstance dans laquelle un opérateur fait, par un jugement définitif, l’objet d’une exclusion de participation aux procédures de passation de marchés ou de concessions, ceci après avoir été condamné au pénal. Il devenait clair, sur le fondement de cette décision de la CJUE que le droit français de la commande publique n’était pas, sur cette question, conforme au droit européen.

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