" L'accès aux documents détenus ou élaborés par l'administration en lien avec les contrats de commande publique représente aujourd'hui un enjeu majeur de l'application de la loi du 17 juillet 1978. ". En effet, le nombre de consultation de la CADA (commission d'accès aux documents administratifs) en ce qui concerne la commande publique est élevé. De plus, la quasi-totalité des avis rendus par la commission le sont sur demande des concurrents évincés lors de la passation des contrats, l'avis rendu par la Commission présente donc un enjeu pour les recours que ceux-ci pourront exercer ensuite. Dans son rapport, la commission d'accès aux documents administratifs, rappelle quelles sont les modalités d'accès aux documents relatifs à la passation des contrats.
Principe : libre accès aux documents administratifs
Selon la Commission, la loi du 17 juillet 1978 est un instrument de conciliation entre " le principe de bonne gouvernance pour l'administration, celui de l'accès aux documents administratifs, avec les exigences liées à d'autres aspect de l'intérêt général : la préservation des libertés fondamentales ".
En terme d'accès aux documents administratifs, le principe est la libre communication des documents relatifs aux marchés et contrats, principe posé la loi du 17 juillet 1978 qui définie dans son article 1er la notion de " documents administratifs ". En effet, dès lors qu'il s'agit de documents administratifs et qu'ils ont perdu leur caractère préparatoire, les personnes soumises à la loi du 17 juillet 1978 sont tenues de les communiquer à toute personne qui en fait la demande.
Distinction entre les documents détachables du contrat et les documents préparatoire du contrat
Les documents détachables du processus de passation du contrat sont immédiatement communicables (par exemple, les éléments apportant la preuve de la publication des annonces, le règlement de consultation…). Tandis que les documents liés au choix du cocontractant conservent un caractère préparatoire jusqu'à la signature du contrat. Une fois que les documents administratifs liés à la préparation du contrat ont perdu leur caractère préparatoire du fait de la signature du contrat, toutes les personnes soumises à la loi du 17 juillet 1978 sont tenues de communiquer les documents.
Dérogation au principe de libre accès aux documents administratifs
Pourtant, il y existe une dérogation au principe de la libre communication des documents administratifs relatifs à la commande publique. En effet, ces dérogations sont formulées à l'article 6 de la loi du 17 juillet 1978 : dérogation en cas d'informations couvertes par le secret en matière commerciale et industrielle, les informations qui appellent un traitement différencié entre le cocontractant et les autres candidats et dérogation en matière de respect de la concurrence.