" L'accès aux documents détenus ou élaborés par l'administration en lien avec les contrats de commande publique représente aujourd'hui un enjeu majeur de l'application de la loi du 17 juillet 1978. ". En effet, le nombre de consultation de la CADA (commission d'accès aux documents administratifs) en ce qui concerne la commande publique est élevé. De plus, la quasi-totalité des avis rendus par la commission le sont sur demande des concurrents évincés lors de la passation des contrats, l'avis rendu par la Commission présente donc un enjeu pour les recours que ceux-ci pourront exercer ensuite. Dans son rapport, la commission d'accès aux documents administratifs, rappelle quelles sont les modalités d'accès aux documents relatifs à la passation des contrats.

Principe : libre accès aux documents administratifs

Selon la Commission, la loi du 17 juillet 1978 est un instrument de conciliation entre " le principe de bonne gouvernance pour l'administration, celui de l'accès aux documents administratifs, avec les exigences liées à d'autres aspect de l'intérêt général : la préservation des libertés fondamentales ".

En terme d'accès aux documents administratifs, le principe est la libre communication des documents relatifs aux marchés et contrats, principe posé la loi du 17 juillet 1978 qui définie dans son article 1er la notion de " documents administratifs ". En effet, dès lors qu'il s'agit de documents administratifs et qu'ils ont perdu leur caractère préparatoire, les personnes soumises à la loi du 17 juillet 1978 sont tenues de les communiquer à toute personne qui en fait la demande.

Distinction entre les documents détachables du contrat et les documents préparatoire du contrat

Les documents détachables du processus de passation du contrat sont immédiatement communicables (par exemple, les éléments apportant la preuve de la publication des annonces, le règlement de consultation…). Tandis que les documents liés au choix du cocontractant conservent un caractère préparatoire jusqu'à la signature du contrat. Une fois que les documents administratifs liés à la préparation du contrat ont perdu leur caractère préparatoire du fait de la signature du contrat, toutes les personnes soumises à la loi du 17 juillet 1978 sont tenues de communiquer les documents.

Dérogation au principe de libre accès aux documents administratifs

Pourtant, il y existe une dérogation au principe de la libre communication des documents administratifs relatifs à la commande publique. En effet, ces dérogations sont formulées à l'article 6 de la loi du 17 juillet 1978 : dérogation en cas d'informations couvertes par le secret en matière commerciale et industrielle, les informations qui appellent un traitement différencié entre le cocontractant et les autres candidats et dérogation en matière de respect de la concurrence.

 

Le 24 juin 2009, le MINEFE a mis en ligne deux nouveaux projets de décrets : projet décret "effet utile" et un projet de décret et arrêté relatif à la commission consultative des marchés publics, avant de les retirer presque aussitôt.

Projet de décret " effet utile "

Ce décret a pour objectif de mettre en conformité des dispositions de droit interne relatives au délai de suspension obligatoire de signature d'un marché public imposé par le droit communautaire :

• suppression de la possibilité de réduire, pour une urgence simple, le délai de 10 jours entre la notification aux candidats non retenus et la signature du marché (article 80 CMP).

De plus, il apporte des éclaircissements nécessaires à quelques dispositions du code des marchés publics qui posent des difficultés récurrentes aux acheteurs publics :

• suppression de l'obligation de constituer une commission d'appel d'offre pour l'Etat et les établissements de santé,
• favoriser l'utilisation des variantes dans les marchés à procédure adaptée et ainsi faciliter l'accès des petites et moyennes entreprises à la commande publique,
• prise en compte des conséquences de la suppression de la double enveloppe,
• suppression du second alinéa du II de l'article 58 du CMP concernant le renvoi des enveloppes contenant les offres des candidats éliminés en appel d'offres ouvert.

 

La commission consultative des marchés publics

Il faut rappeler que la commission des marchés publics de l'état a fait place à la commission consultative des marchés publics .La saisine de cette commission avait été rendu facultative et sa compétence étendu aux collectivités territoriales.
La commission est chargée de fournir aux services de l'Etat une assistance pour l'élaboration ou la passation de leurs marchés.

Le second projet, formé d'un décret et d'un arrêté :

• Le décret a pour but de fixer la composition et les modalités de fonctionnement de la commission.
  
• L'arrêté énonce qu'au delà de 1000 000 € HT, la commission consultative des marchés publics peut fournir, à leur demande, une assistance pour l'élaboration ou la passation de leurs marchés aux collectivité territoriales.

Ainsi, les projets de décrets "effet utile" et "commission consultative des marchés publics" se font attendre…

 

 

Consilium Tendering est la plateforme électronique du Conseil de l'Union européenne pour la passation de ses marchés publics. A partir de cette plateforme, les opérateurs économiques, peuvent consulter les informations sur des appels d'offres en cours lancés par celui-ci et soumettre leur offre par voie électronique.

Cette plateforme permet à tout opérateur économique de :

• consulter des informations sur les appels d'offres en cours lancés par le Secrétariat général du Conseil
• télécharger les formulaires nécessaires
• trouver les réponses aux questions fréquemment posées sur la procédure de passation des marchés publics en général.
  
  

Ainsi que, grâce à une inscription en tant qu'utilisateur :

• poser des questions sur des marchés précis et de consulter les réponses
  
• s'abonner aux mises à jour concernant les nouveaux marchés dans des domaines spécifiques
  
• s'abonner aux notifications
  
• s'inscrire pour participer à un appel d'offres et avoir accès en ligne aux informations de diffusion restreinte
  
• soumettre une offre.

Depuis le début du mois de mai 2009, la procédure de passation des marchés publics du Conseil est totalement informatisée. Consilium Tendering est un outil inédit au niveau des institutions européennes.

L'inscription comme utilisateurs des opérateurs économiques permet à ceux-ci d'obtenir toutes les réponses aux questions qu'ils peuvent se poser sur des marchés précis. De plus, cette plateforme permet également de s'abonner aux mises à jour concernant les nouveaux marchés dans les domaines qui les intéressent et dont ils recevront la notification.

Pour plus d'informations :

• Consilium Tendering
  
• Télacharger le manuel utilisateur du "Consilium Tendering" :
  

source : consilium.europa.eu

 

Afin de mutualiser les marchés publics européens, l'Union européenne a mis au point la plate-forme e-procure. Celle-ci est une solution décentralisée pour concentrer les appels d'offres des institutions gouvernementales. Le but est de créer en période de crise un levier de relance économique par les pouvoirs institutionnels en favorisant l'activité des TPE et des PME sur les marchés publics européens. Ces derniers représentant plus de 15 % du produit intérieur brut de l'Union. E-procure regroupe les autorités locales (lycées, mairies, hôpitaux, services de sécurité, logements sociaux etc.) et les entreprises en un seul endroit dématérialisé.

Une plate-forme qui centralise acteurs publics et privés

Ainsi lorsque les entités publiques lancent leur appel d'offre, elles peuvent choisir entre des entreprises des quatre pays concernés pour le moment par ce projet : la France (Bourgogne, Bretagne et Guadeloupe), la Suède (Uddevalla), l'Italie (Piémont) et la République Tchèque (Bohème centrale). Les entreprises inscrites sur e-procure recherchent simplement les marchés publics dans leur secteur, mais reçoivent également des alertes automatiques lorsqu'un marché correspond à leurs compétences.

Un projet européen qui doit s'étendre

La plate-forme est multilingue et interopérable. Ses créateurs mettent en avant un cadre de concurrence élargie pour l'achat de services et de produits créateur d'économies d'échelles. Ce type de projet a été lancé par la région Bourgogne en 2005. Celle-ci a créé ensuite un consortium pour le déploiement régional de ces plates-formes. E-procure en est la version élargie et elle doit s'étendre à tout le Continent. Elle est financé par l'Union européenne dans le cadre du programme e-Ten et s'inscrit dans les objectifs de l'agenda de Lisbonne de l'i2010.

 

Source : L'atelier

 

Vous trouverez sur la présentation ci-dessous une rapide présentation de la dématérialisation des marchés publics, ses avantages et un tableau comparatif entre la réponse papier et la réponse par voie électronique :

 

D'après la réglementation, dès 2010, la personne publique sera obligée de publier ses AAPC et le règlement de consultation de leurs marchés de plus de 90.000 euros sur une plate-forme dématérialisée (c'est-à-dire sur un site dédié à la dématérialisation des marchés publics, ou sur leur propre site).

Et, à partir de 2012, l'acheteur public ne pourra plus refuser la transmission électronique des documents des pour les marchés au dessus du seuil de 90 000 euros HT.

En pratique, et selon la récente enquête de l'Observatoire national de dématérialisation des marchés publics (initiative animée par l'association Edibuild France, dont 18 collectivités locales sont membres), 85 % des documents de consultation sont maintenant téléchargés par voie électronique et non plus retirés par coursier ou envoyés par la poste. Cependant, la part des réponses par voie électronique ne dépasse toujours pas les 2 %.

L'Observatoire retient deux freins à la dématérialisation complète des marchés publics

• L'absence jusqu'à présent d'un format pivot normalisé entre les applications informatiques utilisées par les acheteurs publics et les entreprises. Mais depuis mars 2009, Edibuild France a normalisé un format pivot ebXML qui est gratuit et qui permet aux entreprises candidates d'établir leur offre de prix (un bordereau valorisé) à partir de son application. Et à l'acheteur de dépouiller et de comparer les offres sans ressaisie.
• La surabondance de plates-formes (près de 70 actuellement). Les acheteurs, mais surtout les soumissionnaires sont déroutés. Ils ne savent plus lesquelles méritent leur confiance. Aussi, l'Observatoire a-t-il créé l'an dernier le label dem@PE. Il atteste que les dispositifs techniques et organisationnels mis en oeuvre présentent un degré de sécurité, d'ergonomie et de performance suffisant au regard des exigences du Code des marchés publics et des bonnes pratiques en la matière. A ce jour, trois des principales plateformes électroniques ont reçu ce label qui exige le respect de dix familles de critères Il s'agit de : achatpublic.com, Edi-AO d'Edisys et Marco-démat d'Agysoft. Début 2008, l'Observatoire a également créé un label dema@PE pour les portails d'acheteurs paramétrés à partir de plateformes labellisées.

Cf. La dématérialisation des marchés publics - mise à jour 2009

 

L'objectif de réponses électronique est fixé à 50% d'ici 2010. Ce chiffre parait aujourd'hui très ambitieux. En effet, les experts estiment que seulement 3 à 5 % des marchés publics sont déposé par voie électronique …Très loin des 50 %.

Afin d'atteindre l'objectif d'une réponse sur deux par voie électronique, l'Observatoire Economique des Achats Publics (OEAP) vient de créer un groupe qui doit, selon l'OEAP, " accéléra le passage à la dématérialisation [des marchés publics] en rendant plus facile et plus sure sa mise en œuvre ".
Ce groupe d'étude à pour nom : le Groupe d'Etude des Marchés (GEM). Il est présidé par Christophe Alviset, sous-directeur de l'informatique et de la Direction des personnels de l'adaptation de l'environnement professionnel et composé d'experts : représentants des éditeurs, d'administration de la DGME et des journaux officiels.

 

 

Récemment, la Direction des Journaux officiels (DJO) a mené une étude sur la dématérialisation dans les marchés publics en collaboration avec le ministère de l'Economie, de l'Industrie et de l'Emploi. Les résultats sont impressionant :

• 20% des entreprises, seulement, déclarent connaitre l'échéance de 2010 en terme de dématérialisation
• 4 % des entreprises affirment déposer régulièrement leurs offres en ligne
• 12% des entreprises interrogées ont déjà déposé au moins une fois un dossier de candidature électronique
• 93% des entreprises déclarent que, pour elles, la dématérialisation des marchés publics se limite au téléchargement des DCE

Les entreprises expliquent ces résultats par un manque de formation et d'information concernant la réponse électronique et la dématérialisation dans les marchés publics.

Du côté des administrations, 52% affirment éviter la réponse électronique lorsque cela n'est pas imposé par le code des marchés publics.

 

Des décrets des 17 et 19 décembre 2008 ont modifié sensiblement le Code des marchés publics. Relèvement du seuil de mise en concurrence à 20.000 euros, maintien du seuil de publicité à 90.000 euros… La directrice des affaires juridiques de Bercy, Catherine Bergeal, revient sur ces dispositions, commente le volet législatif du plan de relance et dévoile ses chantiers pour l’année.

Les mesures du plan de relance en faveur de la simplification des marchés publics visent à “fluidifier la commande publique du début à la fin” et à faire en sorte “que tous les circuits soient accélérés pour injecter le plus vite possible de l’argent et du soutien à l’économie”, a commenté le 20 janvier la directrice des affaires juridiques de Bercy (DAJ), Catherine Bergeal. Le volet réglementaire de ces évolutions, qui s’est concrétisé avant la fin de l’année dernière, “a été pris rapidement, mais pas dans la précipitation”, a-t-elle souligné. Avant le début de la crise financière, les administrations de l’Etat et le Parlement avaient lancé une réflexion dans le cadre de la révision générale des politiques publiques. Un “panier” de mesures avait donc été constitué, dans lequel les services du président de la République n’avaient plus qu’à piocher.

L’une des principales décisions a consisté à relever de 4.000 euros à 20.000 euros le seuil en dessous duquel les acheteurs n’ont aucune obligation de publicité et de mise en concurrence préalables. La mesure ne signifie pas que les principes de la commande publique, qui interdisent notamment de favoriser les entreprises locales, sont remis en cause. La collectivité doit “se comporter en gestionnaire avisé”, “maintenir la traçabilité de ce qu’elle fait” et “avoir des procédures transparentes”, a commenté la DAJ lors d’une rencontre avec la presse organisée à Paris par la direction des Journaux officiels.

Commentant le maintien du seuil de publicité à 90.000 euros, Catherine Bergeal a expliqué qu’immédiatement après les annonces du président de la République sur la suppression du seuil, les acheteurs publics ont paru “désorientés”, ne sachant pas s’ils devaient se réjouir de la liberté nouvelle ainsi acquise ou craindre au contraire l’insécurité juridique ainsi créée. Un autre obstacle de taille s’est dressé sur la route du gouvernement : la menace que la mesure fait peser sur la presse régionale dans un contexte où le gouvernement tente de venir en aide à ce secteur en difficulté. Sur le plan strictement juridique, la suppression du seuil de publicité se justifiait. “Beaucoup d’acheteurs confondaient ce seuil avec un seuil de procédure. Il était difficile de faire passer le message que c’était seulement un seuil de publicité”, a expliqué Catherine Bergeal.

“On n’a pas l’intention de toucher [au seuil des 90.000 euros]” ni “à court terme” ni “à moyen terme”, a conclu la DAJ pour qui la mesure “reste cependant à l’étude”. En effet, les députés ont souhaité, dans le cadre du plan de relance en cours de discussion, que le gouvernement étudie “les solutions les plus adéquates pour permettre un accès aussi simple que possible aux appels publics à la concurrence pour les entreprises candidates”. En même temps, il devra évaluer l’impact de cette réforme sur la presse quotidienne.

Consultez la fiche pratique de MarchesPublicsPME.com qui retrace l'ensemble des modifications apportées par le code des marchés publics

Le référé contractuel

La directrice des affaires juridiques a longuement commenté les dispositions législatives du plan de relance qui touchent à la commande publique, en particulier celles qui ont été introduites par les députés dans le cadre du projet de loi relatif à l’accélération des investissements.

Concernant le projet de Code de la commande publique qui aurait vocation à accueillir l’ensemble des dispositions sur les contrats de gestion déléguée, elle s’est félicitée que l’habilitation obtenue par le gouvernement lui donne la possibilité non seulement de créer une nouvelle codification, mais encore, et c’est le plus important, de modifier la réglementation sur les marchés publics. Estimant que “les acteurs locaux ne s’y retrouvent pas”, elle a conclu que “le problème est de mettre de l’ordre dans tous ces contrats administratifs”. La DAJ a également montré sa satisfaction concernant les mesures adoptées à l’Assemblée nationale en matière de délit de favoritisme. L’idée est de ne sanctionner que les délits commis intentionnellement et non les acheteurs qui ont effectué une erreur de procédure. Cette évolution de la réglementation, qui doit être encore confirmée par le Sénat, sera complétée par un nouvel outil, le “référé contractuel”, qui permettra à un candidat évincé de saisir le juge administratif s’il conteste la régularité de l’appel d’offres. Conformément aux directives communautaires, cette possibilité s’offrira à lui juste avant la conclusion du contrat, puis dans un délai d’un mois. Le juge aura trois solutions : il pourra annuler le contrat, abréger sa durée ou encore sanctionner financièrement la personne publique. Le texte qui doit donner naissance à ce nouvel outil est “parti à Matignon pour arbitrage”. Quant aux mesures de lutte contre la corruption, “on n’y touche pas”, a indiqué Catherine Bergeal. “Nous avons dans le Code pénal des procédures très efficaces.”

Les dernières modifications du Code des marchés publics seront expliquées dans un “guide des bonnes pratiques” à paraître dans le courant du premier semestre 2009. La direction des affaires juridiques du ministère de l’Economie ne chômera pas, puisqu’elle devra dans le même temps porter la dernière main aux cahiers des clauses administratives générales (CCAG). Très attendus par les acheteurs, ils seront publiés avant la fin du premier semestre, assure Catherine Bergeal. Le CCAG “fournitures et services” est ainsi “en cours de publication”.

Article Thomas Beurey / Projets publics via Localtis

 

• Stéphane BIARDEAU
  Responsable Développement Financement court terme chez OSEO
• Laurent BLIND
  Directeur associé de la société Caneva
  
• Juan CERON
  PDG du groupe CERON
• Frédéric CRAND
  Directeur du département Informations / Marchés du Groupe Moniteur
• Eric LECLERCQ DE LANNOY
  Directeur des actions économiques de l’APCM
• Vincent MARTIN
  Directeur Appui aux Entreprises à l’ACFCI
• Philippe NUGUE
  Président de la Commission Prospective au Conseil National des Barreaux
• Jean-Marc PEYRICAL
  Avocat associé au sein du cabinet Delcros & Peyrical
  Président de l'Association pour l'Achat dans les Services Publics (APASP)