Jean-Marc Peyrical, président de l'Association pour l'achat dans les services publics (Apasp), maître de conférences à l'université de Paris-XI et avocat à la Cour de Paris, a présenter au site Internet Locatis.info ses commentaires et ses réflexions sur les grands changements à venir concernant le code des marchés publics et l'univers de la commande publique.
Nous vous retranscrivons ci-dessous l'intégralité de cette interview :

 

La directive Recours : un nouveau référé

Bien plus que l'annonce d'un "toilettage" du Code des marchés publics (CMP), il me semble que le point le plus intéressant pour les acheteurs publics concerne la transposition de la directive recours. Catherine Bergeal, directrice des affaires juridiques de Bercy, a en effet annoncé que la DAJ allait profiter de l'habilitation accordée lors du vote de la loi PPP pour transposer la directive Recours par voie d'ordonnance. La transposition par voie d'ordonnance est semble-t-il dictée par l'obligation d'aller vite afin de respecter les délais de transposition. Mais on peut également souligner le fait qu'en matière de contrats et marchés publics, l'exécutif dispose de la pleine maîtrise des choses, alors que le législatif semble avoir un poids assez réduit.
En ce qui concerne l'ordonnance proprement dite, il est d'ores et déjà possible d'affirmer que les mesures annoncées auront un impact considérable. L'ordonnance doit en effet introduire un nouveau type de référé, le référé contractuel, dont les conséquences pourraient être redoutables pour les acheteurs publics. D'abord parce qu'il s'agit d'un référé, ce qui signifie que le juge devra rendre sa décision rapidement. Ensuite, parce que le délai de recours accordé aux tiers intéressés est fixé à 6 mois à compter de la signature du marché. C'est ce délai qui constitue une réelle nouveauté. Ce délai est "limité" à 2 mois par la jurisprudence Tropic.
Une épée de Damoclès va désormais peser sur les contrats publics pendant un délai extrêmement long, puisqu'un candidat évincé pourra demander et obtenir l'annulation d'un contrat 6 mois après sa signature. Si la portée du référé précontractuel a été considérablement réduite par le Conseil d'Etat, suite à la décision Smirgeomes du 3 octobre 2008, les acheteurs publics devront désormais tenir compte de ce nouveau référé contractuel, dont on n'a pas encore totalement pris conscience et qui pourrait leur poser de sérieuses difficultés dans la pratique quotidienne de leur activité.

 

La directive Recours : la question des amendes

Le deuxième point important concerne les sanctions prévues par l'ordonnance. La directive interdit aux Etats membres de continuer à exécuter un marché qui contient des illégalités en matière de transparence et de respect de la concurrence. Le juge sera donc tenu de prononcer systématiquement l'annulation du contrat dès lors que la procédure de passation n'aura pas été respectée, sauf en cas de considérations impérieuses d'intérêt général. Ce point a toutefois été anticipé par la jurisprudence Tropic et ne constitue pas en soit une réelle nouveauté pour les pouvoirs adjudicateurs. En revanche, la mise en place de sanctions subsidiaires, c'est-à-dire offrir la possibilité au juge de prononcer des "amendes" financières, est une première en droit des contrats publics. Ce système d'amende est explicitement prévu par la directive, ce qui laisse peu de marge de manœuvre à la Direction des affaires juridiques de Bercy. Mais la question du montant de l'amende reste en suspens. Catherine Bergeal a rappelé que la directive impose que cette sanction financière soit conséquente. Le montant de l'amende devrait donc correspondre, selon la DAJ, à un pourcentage du montant du marché. Mais le taux reste à définir et cela peut donc aller très loin. Il est toutefois possible que l'ordonnance ne définisse pas un pourcentage trop précis afin de laisser une certaine marge d'appréciation aux juges.

 

Un prochain décret va modifier 28 articles du CMP

Bien qu'utiles et nécessaires sur de nombreux points, les "ajustements" annoncés ne vont pas bouleverser le droit de la commande publique. Même si le décret concerne 28 articles du code, il ne s'agit que d'un "toilettage" destiné, par exemple, à clarifier la question des niveaux minimaux de capacité ou se mettre en conformité avec la réglementation communautaire en ce qui concerne les marchés à bons de commande.

 

Délais de paiement : trop de responsabilités

Une réduction des délais de paiement des collectivités locales serait intéressante pour les entreprises, surtout dans le contexte économique actuel. Il me semble toutefois qu'une telle mesure fait peser trop de responsabilité sur les ordonnateurs. Il ne faut pas oublier que nous somme dans un système financier public qui repose sur une séparation des ordonnateurs et des comptables. Or le délai de paiement cumule à la fois le délai de l'ordonnateur et celui du comptable. Dans le système actuel, l'ordonnateur est le seul à être responsabilisé. Si le comptable commet une faute, les intérêts moratoires devront tout de même être payés par l'ordonnateur, à charge pour ce dernier d'engager par la suite une action récursoire contre le comptable, ce qui, en pratique, n'a quasiment jamais lieu.

 

Révision des prix : une pratique à construire

S'agissant de l'article 18 du Code des marchés publics, le projet d'extension de la révision obligatoire des prix pour tous les types de marchés est également intéressant du point de vue de la protection des entreprises. Sur le principe, cette mesure ne me semble pas critiquable. Néanmoins, les acheteurs éprouvent des difficultés face à cette question du prix et de ses modalités d'évolution. Par conséquent, avant d'étendre la révision obligatoire, il pourrait être intéressant de leur inculquer cette culture de la révision des prix. Renforcer une matière ou une obligation doit s'accompagner de pédagogie et nécessite, en l'occurrence, d'apporter des précisions sur de nombreuses notions comme les formules paramétriques, les indices, la notion de cours mondiaux, la fluctuation...

 

Une augmentation des seuils pour les marchés de moins de 4.000 euros

Catherine Bergeal a annoncé qu'une augmentation "conséquente" de ce seuil était à l'étude. Que cette augmentation aille au-delà de 10.000 euros me paraît envisageable, 15.000 euros étant, à mon avis, une limite à ne pas dépasser. Quoi qu'il en soit, c'est sur ce point que se posera très clairement la question de la conformité au droit communautaire. Toute la difficulté étant de savoir si une telle mesure ne risque pas d'aller à l'encontre des principes fondamentaux applicables aux contrats publics (non-discrimination) ou de réduire, en droit interne, la concurrence des entreprises. Je ne peux pas apporter de réponse, mais il est certain qu'au regard du droit communautaire, le problème reste entier.

 

Une dépénalisation des erreurs objectives de procédure

Aller dans le sens de la suppression du caractère objectif du délit de favoritisme est déjà une bonne chose. Cela permet en effet d'écarter les délits pour négligence, erreur matérielle ou maladresse. L'approche, qui consiste à affirmer que le délit n'est constitué que s'il y a une réelle intention, me semble être une évidence. Le Code pénal prévoit en effet qu'un délit ne peut être constitué qu'intentionnellement. Par conséquent, il s'agit simplement de revenir aux sources du Code pénal. De plus, la plupart des condamnations pour délit de favoritisme ont été rendues alors qu'il y avait manifestement une intention de détourner la réglementation pour favoriser un candidat. Il me semble que le fait de supprimer l'objectivité et l'automaticité du délit ne changera pas fondamentalement les choses et on est en droit de se demander si ce n'est pas un effet d'annonce destiné à rassurer les acheteurs publics.

 

La mise en conformité de l'article 45 b de la loi Sapin avec le droit communautaire

Cet article permet en effet aux collectivités locales de confier, de gré à gré, l'exploitation d'un service à leurs établissements publics, sans respecter les principes communautaires de transparence et de mise en concurrence. Or ce mode d'attribution n'est possible que lorsque les deux conditions cumulatives des contrats " in house" sont réunies. La Commission européenne considère que cette mesure constitue un traitement discriminatoire en faveur des établissements publics des collectivités locales. Par conséquent, un "ajustement " est donc nécessaire pour mettre en conformité la loi Sapin avec le droit communautaire.

Ces nombreuses "réformes" ou "ajustements" peuvent donner une impression de fouillis, mais le gouvernement n'a pas le choix. En matière de contrats et marchés, la France est tenue de faire évoluer sa réglementation afin d'assurer sa conformité avec le droit communautaire et de transposer les directives en respectant les délais

 

Hervé Novelli, secrétaire d'état chargé des Petites et moyennes entreprises, annonce qu’un décret sera publié avant la fin de l'année pour abaisser à 30 jours (au lieu de 45 jours) les délais de paiement des collectivités locales, selon un calendrier progressif qui pourrait s'étaler entre janvier 2009 et l'été 2010. C’est ce qu’il indique dans un entretien au journal "Les Echos" (31/10).

Si les élus comprennent que la réduction des délais de paiement représente un enjeu important pour les entreprises, ils s’inquiètent des conditions de mise en œuvre de cette mesure. Sur cette question, le bureau de l’Association des maires de France a rappelé que, «s’il accepte le principe d’une uniformisation des délais de paiement entre l’Etat et les collectivités, elle attend que certaines garanties soient apportées dans la mise en œuvre de cette réforme ». Le 10 octobre 2008, dans un courrier adressé au secrétaire d’Etat, Jacques Pélissard avait exposé ces garanties. Elles portent notamment sur «l’impérieuse nécessité de se donner le temps pour initier une telle réflexion. En effet, l’état actuel des données fournies par l’administration n’est pas suffisant pour avancer dans cette voie. Il est ainsi nécessaire de réaliser des évaluations sur les incidences financières et organisationnelles pour les collectivités».

Par ailleurs, il lui demande «une mise en œuvre progressive de la réduction des délais de paiement, avec la mise en place d’une expérimentation, sur la base du volontariat, qui serait proposée aux collectivités, afin de tester des outils pouvant améliorer» ces délais. Le président de l’AMF souhaite aussi que soient étudiés «des délais de paiement différents selon les typologies de marchés (ce sont les marchés de travaux complexes qui posent le plus souvent des difficultés en matière de délai de paiement) et la taille de la collectivité».

Par ailleurs, l’AMF a affirmé que «si une telle réforme était engagée, l'effort de réduction devrait être partagé entre l'ordonnateur et le comptable, non pas en fonction de la répartition théorique actuelle (30 et 15 jours) mais en fonction des délais constatés (en moyenne 28 jours pour l'ordonnateur et 7 pour le comptable, selon une enquête de la DGCP réalisée en 2007)». Elle demandait que cette répartition ne se fasse pas sur «la base d’un tiers, pour le comptable, et deux tiers pour l’ordonnateur, mais à hauteur de 23 jours pour l’ordonnateur et de 7 jours pour le comptable».
La Commission consultative d’évaluation des normes pourrait être saisie sur cette question le 18 décembre prochain.

Source : Maire-Info.

 

Le Service Central de Prévention de la Corruption (SCPC), entité interministérielle rattaché au ministère de la Justice vient de publier son guide d'audit annuel sur la corruption.
Le chapitre 2 traite de la corruption dans les procédures de marchés publics et propose des méthodes pour la traquer. En effet, de nombreux cas de corruption possibles sont recensés dans un tableau qui détermine en fonction de chaque cas les indicateurs de risques, les éléments du marché à analyser et la bonne pratique à adopter. Nous reprenons ci-dessous l'ensemble des cas traités dans ce document :

Informations fausses, tronquées ou modifiées Surestimation de l'analyse des avantages/ coûts Mauvaise interprétation délibérée des exigences juridiques Sousestimation des coûts Multiplication des études Plusieurs études ayant le même objet Surestimation de l'analyse des avantages (pour favoriser une solution) Surestimation des besoins (quantité, qualité, délais) Sous-estimation des besoins (quantité, qualité, délais) Prescriptions réalisables par une seule entreprise Falsification volontaire de certaines données Prescriptions excessives par rapport aux normes habituelles sur le plan techniqueou en matière de délais Prescriptions omises de manière inexplicable Informations privilégiées données à certains candidats Prescriptions techniques non conformes aux normes Stipulations du marché non-conformes Modification artifi cielle de spécifi cations Appel d'offres ouvert rendu infructueux et recours à la procédure négociée Recours abusif à un appel d'offres restreint Restriction volontaire de la consultation Privilégier certaines entreprises Privilégier certaines entreprises Soumissionnaires disposant d'informations privilégiées Soumissionnaires favorisés

Entente entre les soumissionnaires Manipulation des critères de pondération Manipulations affectant l'envoi du dossier d'appel d'offres aux candidats Manipulations affectant le contenu du dossier d'appel d'offres transmis aux candidats Manipulations affectant la réception, l'ouverture et le stockage des offres Manipulation dans l'application des critères de sélection Abus de procédure Modalités de livraison défavorables Écart par rapport aux contrats standards Modalités de paiement défavorables Travaux préparatoires Modification des quantités Modification des quantités Travaux ou prestations supplémentaires Contrôles défaillants Multiplication des avenants Multiplication des ordres de service Recours devant les autorités et/ou juridictions administratives ou judiciaires Paiements sans service fait ou pour des travaux effectués en régie Absence de pénalités en cas de retard de paiement du maître d'ouvrage

 

Téléchargez le guide du Service Central de Prévention de la Corruption

 

Agnès Bricard, membre élu du Conseil Supérieur de l'Ordre des Experts-Comptables, présidente du club Secteur Public, présente sa candidature à annoncer sa candidature à la présidence de l'Ordre Paris Ile de France.

Rappelons qu'Agnès Bricard est à l'origine de nombreuses initiatives afin de faciliter et favoriser l'accès des PME aux marchés publics. Parmi ces nombreuses mesures qu'elle a mises en place nous pouvons mettre en avant les suivantes :

• Rédaction et éditions du Guide opératoire pour la réponse des PME à la commande publique
  
• Participation et animation des " rencontres de la Commande Publique ", véritable tour de France Explicatif des marchés publics auprès des PME.
  
• Participation au rapport de Lionel Stoléru
  
• Création, animation et présidence du Club Secteur public
  
• Participation à de nombreuses conférences, débats, ateliers, interviews sur les marchés publics destinés aux chefs d'entreprises
  
• Participation à la création du réseau commande publique, véritable plateforme pour les entreprises répondant aux marchés publics, en partenariat avec Oséo, Le Moniteur, le Minefe, CNCC, Conseil National des Barreaux.
• Incitation des experts-comptables à soutenir les PME lors de leurs réponses aux marchés publics
• Etc …

A ce titre, MarchesPublicsPME.com soutient la candidature d'Agnès Bricard à la présidence de l'Ordre Paris Ile-de-France et invite tous les experts comptables à voter pour la liste d'Agnès Bricard.

 

Voici le message annoncant la candidature d'Agnès Bricard que l'on peut lire sur son blog.

Chère consœur, cher confrère, Ces dernières années, mes actions ordinales, en tant que Présidente de l'Ordre des Experts-Comptables Paris Ile-de France, puis comme membre élue du Conseil Supérieur et Présidente du Club Secteur Public, m'ont permis de mettre mon énergie et mes idées au service de la profession. C'est dans la perspective d'un accompagnement aux évolutions de plus en plus rapides de notre environnement que j'ai déclaré ma candidature à la présidence de l'Ordre des Experts-Comptables Paris Ile-de-France le 28 juillet 2008. J'ai décidé de m'appuyer sur une équipe talentueuse, soudée, forte de sa diversité pour faire bouger les lignes et fédérer les confrères qui aspirent au changement et à l'unité, au-delà même des appartenances syndicales. Le 28 novembre prochain, date butoir des votes, votre choix doit être celui de l'expérience, du dynamisme et du changement, mais aussi et surtout celui de la capacité à mettre concrètement en œuvre sur le terrain des actions stratégiques et innovantes pour nos cabinets. L'avenir de notre profession en dépend ! Si vous souhaitez soutenir ma liste ou tout simplement me faire part d'idées ou de suggestions dans le cadre de la campagne qui démarre, n'hésitez pas à me contacter. Je reprendrai contact avec vous début septembre afin de vous présenter mon programme ainsi que les consœurs et confrères inscrits sur ma liste. Très sincèrement.

 

 

Répondre aux marchés publics vous tente ? Vous cherchez un moyen d'augmenter vos chances de succès ?
Batissor, en partenariat avec Caneva, a mis au point 3 formules d'accompagnement, de l'aide à la constitution du dossier administratif (fini la paperasse !).

Avec Batissor Marchés Publics, accédez en un clic aux appels d'offres publics de moins de 90 000 € ht.
Pour vous ouvrir les portes de ce nouveau marché, Batissor à mis au point deux services simples et flexibles que vous pouvez adopter en totalité ou à la carte :

• l'accompagnement marchés publics, pour vous assister dans la constitution de votre dossier de candidature,
  
• l'alerte marchés publics, pour recevoir dans votre boîte mail les appels d'offres dès leur parution.

 

Découvrez les 3 formules du service Batissor marchés publics sur le site Batissor.com

 

" Les pouvoirs publics sont résolus à booster la participation des PME dans les marchés publics.

Nombreuses sont les PME qui s’interdisent de convoiter les marchés publics. Difficulté d’accès, paperasserie, formalités de la participation, délais de paiement décourageants, rigidité de la réglementation, ces marchés, chargés de spécificités, peuvent faire peur. Et à juste titre parfois, car participer à une commande publique demande un peu de préparation, et le chef d’entreprise, faute de disposer d’un service juridique, recule souvent devant cet investissement en coût."

Retrouver les extraits de GÉRER Le magazine du Responsable comptable administratif financier / avril-mai 2008

 

Le Conseil d'Etat a autorisé vendredi 11 juillet l'extension de Vélib' à trente communes de banlieue. Un an quasi jour pour jour après le lancement des vélos en libre-service dans la capitale - c'était le 15 juillet -, Vélib' va pouvoir traverser le périphérique.

Il a déjà triomphé à Paris: 27 millions d'utilisateurs, 200.000 abonnés à l'année... Il y aura désormais 4.500 vélos supplémentaires, de Boulogne à Vincennes en passant par Saint-Ouen. «Le déploiement de ces 300 stations sera achevé avant la fin de l'année», se félicitait hier Bertrand Delanoë.

En janvier, le tribunal administratif de Paris avait pour sa part interdit cette extension suite à une plainte de l'américain Clear Channel, éternel concurrent de JCDecaux, qui estimait que la mairie de Paris allait enfreindre les règles de la concurrence.

Finalement, après six mois de procédure sur fond de guerre commerciale entre les deux géants de l'affichage urbain, la plus haute juridiction de l'Etat a considéré que cette extension était possible car «limitée à un rayon de 1.500 m autour de Paris».

Après avoir installé des Vélib' dans neuf villes françaises depuis un an, Jean-Claude Decaux s'ouvre d'un coup les portes d'une agglomération de 10 millions d'habitants. Il perçoit quelque 10% des 20 millions d’euros que la ville aura récoltés en un an.

Quant à Bertrand Delanoë, il fait coup double. Vélib' a offert à Paris une image «écologiste». Il va désormais faire de son maire le premier bâtisseur du Grand Paris. Un Grand Paris des vélos (la ville de Paris va financer elle-même cette extension à hauteur de 7 millions d'euros), avant celui des voitures en libre-service -le futur système Autolib'- qui prévoit 2.000 voitures à Paris et 2 000 en banlieue dès 2010. Le 27 juillet, 350 «vélibistes» (le mot ferait désormais partie du vocabulaire des Parisiens) tirés au sort passeront la ligne d'arrivée du Tour de France quelques heures avant les coureurs de la Grande boucle.

 

Hervé Novelli a reçu aujourd'hui, lundi 30 juin 2008, à Bercy les associations d'élus dans l'objectif d'uniformiser à 30 jours les délais de paiement dans toutes les administrations publiques

Avant l'adoption définitive de la loi de modernisation de l'économie qui vise à réduire les délais de paiements dans les entreprises, Hervé Novelli a réuni cet après midi les associations d'élus pour travailler sur la réduction des délais de paiement dans le secteur public et leur uniformisation dans toutes les administrations.

Cette initiative s'inscrit en parallèle de l'examen du projet de loi de modernisation de l'économie en ce moment au Parlement, qui propose de réduire en dessous de 60 jours les délais de paiement pour les entreprises, de doubler les intérêts moratoires minimaux dus en cas de retard et de renforcer la sanction civile pour le dépassement de ce délai. Le Gouvernement a souhaité que les administrations publiques montrent l'exemple en matière de délais de paiement. Ainsi, le délai maximum de paiement pour les marchés publics de l'Etat a été diminué par décret le 28 avril 2008 de 45 à 30 jours. Le Gouvernement a aussi majoré le taux des intérêts moratoires.

François Fillon, Premier Ministre a également insisté lors d'un déplacement à Dijon, le 28 avril dernier, sur l'importance d'uniformiser à 30 jours le délai maximum pour toutes les administrations publiques, État et collectivités locales. C'est à ce titre qu'Hervé Novelli a réuni aujourd'hui l'Association des Maires de France, l'Assemblée des Départements de France et l'Association des Régions de France, ainsi que le Ministère de l'Intérieur, de l'Outre-mer et des Collectivités territoriales et les services de l'Etat concernés.

Cette réunion a permis de sensibiliser les associations d'élus à la problématique et a débouché sur un engagement de principe pour progresser sur ce sujet. Les réflexions se prolongeront entre experts pour convenir des modalités de l'effort des collectivités. Hervé Novelli a donné rendez-vous aux associations d'élus dans trois mois pour prendre acte ensemble des efforts que les collectivités sont prêtes à réaliser pour s'insérer dans la démarche de réduction des délais de paiement, synonyme d'une meilleure trésorerie pour les entreprises françaises et donc source de croissance.

Cette question des délais de paiement est aussi posée dans le Small Business Act européen adopté par la Commission hier, sous l'impulsion de Nicolas Sarkozy, pour lever tous les freins au développement des PME en Europe. Le Small Business Act prévoit notamment une harmonisation des délais de paiement en Europe. Il revient désormais à la France, pendant la Présidence du Conseil de l'Union européenne, de prendre en main ce dossier pour obtenir des conclusions déterminantes lors du Conseil compétitivité des 1er et 2 décembre 2008.

En savoir plus :

• Le Small Business Act
• Fiche pratique : Délais de paiement dans les administrations
• Connaitre toutes les actions en faveur des PME dans les marchés publics

 

Eric Besson vient de remettre un rapport d’évaluation sur les commandes publiques complexes et les moyens d’en améliorer la pratique. Les Français expriment légitimement une exigence de qualité toujours plus forte à l’égard des infrastructures et des services publics. Et parallèlement, les commandes publiques deviennent de plus en plus complexes et le coût des grandes infrastructures publiques est très élevé.(voir cette étude qui révèle le cout d'un appel d'offres de marché public côté entreprise et administration)

• Comment contribuer à optimiser le coût des infrastructures publiques ?
• Comment rendre plus efficaces les services publics ?
• Comment accompagner celles et ceux qui ont à effectuer un achat public complexe?

Que ce soit par des marchés publics pour une exploitation en régie, ou en faisant intervenir des opérateurs externes à travers les diverses formules de partenariats public-privé (PPP), le choix des méthodes utilisées pour acquérir les infrastructures publiques constitue bien un enjeu majeur d’efficacité.

 

Ce rapport accompagne le processus de réforme du dispositif juridique des contrats de partenariat, décidé en Conseil des ministres du 13 mars 2008 :

• d’une part, il présente les autres dispositifs utilisés en France par les administrations pour disposer d’infrastructures publiques créées par des partenaires privés. Et il effectue une comparaison avec les pratiques d’autres pays.
  
• d’autre part, il propose des moyens d’améliorer la pratique de ces achats complexes.

Source : Portail du Grouvernement, Premier Ministre

En savoir plus :

• Consultez le rapport d'Eric Besson
• Les contrats de Partenariat Public Privé (PPP)
• Combien coute une réponse à un appel d'offres de marchés publics
• Les procédures de marchés publics
• Quels sont les administrations qui sont soumises au CMP ?

 

 

Le Minefe vient de publier une fiche pratique sur "Les outils de la dématérialisation des marchés publics formalisés". Cette fiche explique très clairement que la signature électronique a la même valeur qu'une signature manuscrite, sous réserve de remplir certaines conditions. Les conseils pratiques énumérés dans cette fiche s'adressent également aux entreprises puisque le Minefe fournit des précisions sur l'acquisition des certificats et des logiciels de signature électronique. Pour obtenir un certificat, les entreprises doivent prendre attache auprès d'une des autorités de certification référencées

Nous reproduisons l'ensemble de cette fiche ci dessous. Vous pouvez la téléchargez en format PDF via ce lien.

 

La “dématérialisation des marchés publics” se traduit par l’utilisation de la voie électronique pour les échanges qui interviennent dans le processus d’achat public. La dématérialisation nécessite l’instauration de la confiance entre les acheteurs et les entreprises.

La “dématérialisation des marchés publics” se traduit par l’utilisation de la voie électronique pour les échanges qui interviennent dans le processus d’achat public. La dématérialisation nécessite l’instauration de la confiance entre les acheteurs et les entreprises.

Quels sont les outils juridiques et techniques utiles à l’instauration du climat de confiance ?

 

1. QUELS OUTILS JURIDIQUES ?

a. Reconnaissance de l’écrit et la signature électroniques par le Code Civil

• Le législateur reconnaît l’écrit électronique. L’écrit électronique est admis en preuve au même titre que l’écrit papier et a la même force probante que l’écrit papier, dans certaines conditionsi toutefois. C’est pourquoi, selon les dispositions de l’article 56 du CMP, « les documents écrits mentionnés par le […] code peuvent être remplacés par un échange électronique ou par la production d’un support physique électronique ».
  
• Par signature, on entend l’apposition, sur un acte donné, d’un signe distinctif et émanant du signataireii. La signature manuscrite ou la signature électronique d’une personne est un signe distinctif et lui est propre. La signature de tout écrit permet d’identifier le signataire de l’acte et d’en inférer la manifestation de son consentement à cet acteiii. Ainsi, en signant une offre, la personne habilitéeiv à engager la société s’engage sur son contenu.
  
• Le Code Civil pose l’équivalence de la signature électronique et de la signature manuscritev. Ainsi, un acte d’engagement sur papier signé manuscritement a la même valeur qu’un acte d’engagement électronique signé électroniquement.

b. Des conséquences pratiques claires

Un document, un acte d’engagement par exemple, s’il est sur un support papier, doit être signé manuscritement. En revanche, s’il est électronique, il doit être signé électroniquement.
Un acte d’engagement, sur support papier, qui est signé manuscritement puis scanné n’a pas la valeur d’un document original. Il est assimilé à une copie. Il en est de même pour un acte d’engagement électronique signé électroniquement qui est imprimé.

 

 

2. QUELS OUTILS TECHNIQUES ?

a. Signature électronique et chiffrement : des éléments de confiance

• La signature électronique garantit les trois fonctions suivantes :
  • L’identité de l’émetteur du message : La signature permet de se faire reconnaître et d’être reconnu.
  • Le fait qu’il ne peut être revenu sur ce qui a signé : Il s’agit du principe de non répudiation. Le fait qu’il ne peut être revenu sur ce qui a signé : Il s’agit du principe de non répudiation : le signataire atteste la volonté de donner son approbation aux dispositions contenues dans l’acte, il ne peut renier sa signature.
  • L’intégrité du document signé : Le document arrive sans altération. Dans le cas contraire, il arrive signalé comme ayant été modifié.

• Le chiffrement permet de s’assurer de la confidentialité des données échangées.

b. Comment mettre en oeuvre ces outils ?

• Comment signer électroniquement ? Il faut utiliser un certificat et un logiciel.

Un certificat : définition et acquisition
Un certificat de signature implique une identité numérique. Le certificat comprend notamment l’identité du titulaire, la période de validité, la clef publique et la signature de l’autorité de certification, soit de l’entité qui a délivré le certificat.
Pour en obtenir un, il convient de prendre attache auprès d’une autorité de certification dont une des catégories de certificats est référencée par le ministère chargé de la réforme de l’Etat. Les catégories référencées sont listées à cette adresse : www.entreprises.minefi.gouv.fr/certificats/.

Toutes les informations sur les certificats référencés peuvent être obtenues en consultant les sites des autorités de certification mentionnées. Généralement, la durée de validité du certificat est de deux ans. Son coût annuel dépend du support, des services associés, des applications. En moyenne il varie entre 70 et 130 euros. Des bons de commande prérédigés sont disponibles en ligne. La délivrance du certificat s’effectue en face à face. Il faut compter une dizaine de jours pour l’obtenir.

Un logiciel de signature : définition et acquisition
Un logiciel de signature est un outil qui permet d’apposer sa signature sur un document électronique. Il est aussi indispensable que le certificat.
Les plate-formes de marchés publics proposent gratuitement à l’entreprise un logiciel de signature.
- Comment chiffrer ? La plate-forme assure cette fonctionnalité de manière transparente.
La confidentialité des données transmises par Internet est assurée par le chiffrement des données.

Le certificat de chiffrement est distinct du certificat de signature. Le certificat de chiffrement est proposé et mis en oeuvre par le pouvoir adjudicateur via la plateforme de dématérialisation. Le chiffrement permet de rendre les données transmises par les entreprises inaccessibles à celui qui ne dispose pas de la clef utile au décodage. La confidentialité est donc garantie jusqu’au moment où les données sont déchiffrées.

Pour déchiffrer, il faut une clef de déchiffrement. Le déchiffrement permet donc de recouvrer les données. La clef de déchiffrement est attribuée à une personne de confiance. Pour déchiffrer l’offre, la clef est en possession d’une personne de confiance qui est membre de la CAO. Dans le cadre d’une politique de sécurité, il convient de prévoir une solution permettant de déchiffrer en cas de perte de la clef. Une ou des copie(s) de clef peuvent être demandées au chiffreur et être déposées chez un tiers notamment pour pouvoir les restituer en cas de perte de la clef principale
Cette procédure technique est transparente pour l’entreprise soumissionnaire, elle n’implique aucune charge pour elle.

---

Note de bas de page

1) Article 1316 du Code Civil : « La preuve littérale, ou preuve par écrit, résulte d’une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d’une signification intelligible, quels que soient leur support et leurs modalités de transmission »
Article. 1316-1 du Code Civil : « L’écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l’écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité »
Article. 1316-2 du Code Civil : «Lorsque la loi n’a pas fixé d’autres principes, et à défaut de convention valable entre les parties, le juge règle les conflits de preuve littérale en déterminant par tous moyens le titre le plus vraisemblable, quel qu’en soit le support ».
Article. 1316-3 du Code Civil : «L’écrit sur support électronique a la même force probante que l’écrit sur support papier ».

2) Article 1316-4 du code civil «(…) une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles, dotés d’une signification intelligible quels que soient leur support et leurs modalités de transmission ».

3) 1er alinéa de l’article 1316-4 du Code civil « La signature nécessaire à la perfection d’un acte juridique identifie celui qui l’appose. Elle manifeste le consentement des parties aux obligations qui découlent de cet acte (…)».

4) La délégation de signature ne donne pas lieu à un traitement spécifique, la solution relève de mesures organisationnelles.

5) 2eme alinéa de l’article 1316-4 du Code civil « Lorsqu’elle est électronique, elle consiste en l’usage d’un procédé fiable d’identification garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache. La fiabilité de ce procédé est présumée, jusqu’à preuve contraire, lorsque la signature électronique est créée, l’identité du signataire assurée et l’intégrité de l’acte garantie, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat »

6) dans certaines conditions : Article 1316 du Code Civil : « La preuve littérale, ou preuve par écrit, résulte d’une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d’une signification intelligible, quels que soient leur support et leurs modalités de transmission »
Décret n°2001-272 du 30 mars 2001 pris pour l’application de l’article 1316-4 du code civil et relatif à la signature électronique

---

En savoir plus :

• Les procédures électroniques
• Téléchargez la fiche pratique du MINEFE au format PDF
• Du nouveau concernant la dématérialisation des marchés publics
• La révision de la labellisation des plates-formes de dématérialisation
• Le label de la dématérialisation